원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. ‘금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄’는 형법 제37조 후단에서 규정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 그 죄에 대하여 형을 정하여야 한다.

2. 기록에 의하면, 이 사건 공소장에는 피고인이 2015. 7. 24. 서울중앙지방법원에서 이 사건 범죄와는 별개의 사기죄로 징역 2년을 선고받고 항소하여 항소심 재판이 계속 중인 사실이 기재되어 있고, 위 죄에 대한 제1심판결문이 증거기록에 편철되어 있다.

그리고 이 사건 범행은 2013. 7.경에 행하여졌다는 것이므로 만약 이 사건 범죄 이후에 위 별건 사기죄에 대한 판결이 유죄로 확정되었다면 이 사건 범죄와 위와 같이 판결이 확정된 죄가 형법 제37조 후단의 경합범의 관계에 해당하게 된다.

그렇다면 원심으로서는 금고 이상의 형에 처하여진 위 별건 사기죄가 이 사건 범죄 후에 유죄로 확정되었는지를 심리하여 만약 그렇다면 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 제1심판결을 파기하고 앞서 본 대로 이 사건 죄와 위 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 정하였어야 한다.

그럼에도 원심은 그에 관하여 아무런 심리도 하지 아니한 채 피고인의 항소를 기각함으로써 형법 제39조 제1항의 적용 없이 형을 정한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

이러한 원심판결에는 형법 제37조 후단 및 제39조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

이 점을 지적하는 피고인의 상고이유 주장은 이유 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채...