2017도5374 무고

A

피고인

변호사 K(국선)

부산고등법원 2017. 3. 30. 선고 2016노772 판결

2017. 12. 22.

원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

1. 채증법칙 위반 등의 주장에 대하여.

원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보

면, 원심이 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 공소사실이 모두 유죄로 인정된다고

판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채

논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 채증법칙을 위반하

고, 무고죄에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다.

2. 형법 제39조 제1항 위반 주장에 대하여

'금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄'는 형법 제

37조 후단에서 정하는 경합범에 해당하고, 이 경우 형법 제39조 제1항에 의하여 경합

범 중 판결을 받지 아니한 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고

려하여 그 죄에 대하여 형을 선고하여야 한다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도2066

판결, 대법원 2015. 6. 24. 선고 2015도5257 판결 등 참조).

기록에 의하면, 피고인은 이 사건으로 기소되기 이전에 부산지방법원 2016고단1480

호로 공소가 제기되어 있었음을 알 수 있다. 이와 같이 별도로 공소 제기된 사건에서

피고인을 금고 이상의 형에 처하는 판결이 확정되었다면 이 사건 범죄와 판결이 확정

된 위 별건 범죄는 형법 제37조 후단의 경합범에 해당하므로 형법 제39조 제1항을 적

용하여 이 사건 범죄에 대한 형을 정하여야 한다.

따라서 원심으로서는 위 별건 사건에서 피고인에 대하여 금고 이상의 형에 처하는

판결을 선고하였는지, 그리고 그 판결이 확정되었는지 여부를 심리하여 그러한 판결이

존재한다면 형법 제39조 제1항에 의하여 판결이 확정된 위 별건 사건에서의 범죄와 동

시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 이 사건 범죄에 대하여 형을 정하였어야 한다.

그럼에도 원심은 그러한 조치에 나아가지 아니한 채 피고인의 항소를 기각하여 형법

제39조 제1항의 적용 없이 형을 정한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 이러한 원심판

결에는 형법 제39조 제1항에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 아니하여

판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

3. 결론

나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심

리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으

로 주문과 같이 판결한다.

재판장대법관김신

대법관김용덕

대법관박상옥

주심대법관박정화