등기가 등기권리자의 의사에 의하지 아니한 경우는 원인무효임

등기가 등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의, 악의, 과실의 유무 또는 그 회복등기로 인하여 받은 그 제3자의 손해와 등기권리자가 얻게 되는 이익의 경중을 묻지 않고 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있다.

국세징수법

대구지방법원2014가단104169

박**

대한민국

2014. 12. 19.

2105. 2. 13.

1. 원고에게,

가. 피고 주식회사 AAA는 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여, 수원지방법원 화성등기소 2013. 0. 00. 접수 제0000호로 말소등기된 같은 등기소 2013. 1. 15. 접수 제6506호 근저당권설정등기의 각 회복등기절차를 이행하고,

나. 피고 주식회사 BBB, 피고 대한민국(소관 동대구세무서), 피고 CCC, 피고 DDD은 위 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 하라.

2. 소송비용은 피고들이 부담한다.

청 구 취 지

주문과 같다.

1. 인정사실

가. 피고 주식회사 AAA(이하 '피고 AAA'라고 한다) 소유의 별지 목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 각 부동산'이라 한다)에 관하여 수원지방법원 화성등기소 2013. 1. 15. 접수 제6506호로 채권최고액 1억 8,000만 원, 채무자 피고 AAA, 근저당권자 원고로 된 각 근저당권설정등기(이하 '이 사건 각 근저당권설정등기'라 한다)가 마쳐졌다.

나. 이 사건 각 근당저당권이 설정되기 이전에, 이 사건 각 부동산에는 2012. 11. 2. 채권최고액 10억 1,400만 원, 채무자 피고 AAA, 근저당권자 피고 CCC의 근저당권이 설정되어 있었다.

다. 그 후 이 사건 각 근저당설정등기는 2013. 4. 23. 수원지방법원 화성등기소 접

수 제62632호로 위와 같은 날 해지를 원인으로 각 말소되었다(이하 '이 사건 각 근저당권설정등기 말소등기'라 한다).

라. 이 사건 각 근저당권설정등기가 말소된 이후, 이 사건 각 부동산에 관하여 (1)

2013. 8. 13. 위 등기소 접수 제126000호로 2013. 8. 9. 매매예약을 원인으로 한 피고주식회사 BBB(이하 '피고 BBB'라고만 한다) 명의의 소유권이전청구권가등기가, (2) 2013. 12. 10. 위 등기소 접수 제187427호로 피고 대한민국(처분청 동대구세무서, 이하 '피고 대한민국'이라고만 한다) 명의의 압류등기가, (3) 2013. 4. 23. 위 등기소 접수 제62677호로 피고 CCC 명의의 근저당권설정등기가 각 마쳐졌고, 별지 목록 제1항 기재 부동산에 관하여 (4) 2013. 6. 4. 위 등기소 접수 제86580호로 피고 DDD 명의의 전세권설정등기가 각 마쳐졌다.

[인정근거] 다툼이 없는 사실, 갑 4호증의 1 내지 3의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 청구원인에 대한 판단

가. 원고의 주장

이 사건 각 근저당권설정등기 말소등기는 피고 AAA 또는 위 회사의 당시

대표이사이던 EEE가 원고 명의의 이 사건 각 근저당권설정등기의 등기필정보 및 등기완료통지서를 보관하고 있음을 기화로, 원고로부터 이 사건 각 근저당권의 말소에 관한 위임을 받은 사실이 없음에도 마치 원고로부터 이를 위임받은 것처럼 가장하여 원고 명의의 위임장을 위조한 다음, 위조된 위임장과 이를 근거하여 작성된 해지증서를 등기소 담당공무원에게 제출함으로써 이루어졌던 것으로 이 사건 각 근저당권설정등기 말소등기는 근저당권자인 원고의 의사에 기하지 않은 것으로서 법률상 원인 없이 마쳐진 무효의 등기이다.

따라서 이 사건 각 근저당권설정등기 말소등기 당시 이 사건 각 부동산의 소유자인 피고 AAA는 원고에게 이 사건 각 근저당권설정등기 말소등기의 회복등기절차를 이행할 의무가 있고, 위 각 근저당권설정등기 말소등기가 마쳐진 후에 이 사건 각 부동산에 관하여 등기상 권리자가 된 피고 BBB, 피고 대한민국, 피고 CCC, 피고 DDD은 말소된 이 사건 각 근저당권설정등기 말소등기에 대하여 이해관계 있는 제3자로서 근저당권설정등기의 말소회복에 대하여 승낙을 하여야할 의무가 있다.

나. 판단

1) 갑 5, 6호증, 을가의 3호증의 1, 2의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면,

2013. 4. 22.경 법무사 FFF의 사무원인 GGG이 피고 주식회사 AAA 대표이사 EEE로부터 이 사건 각 근저당권설정등기 말소등기업무를 위임받은 사실, 위 EEE는 위 GGG에게 자신이 보관하고 있던 이 사건 각 근저당권설정등기의 등기필증을 교부하였고, 위 GGG은 위 EEE의 요청에 따라 원고 명의의 위임장과 해지증서를 작성하여 EEE에게 교부한 사실, 그 다음날 EEE는 원고의 인장이 날인된 위임장과 해지증서를 GGG에게 교부하면서 말소등기절차를 신속하게 진행하여 줄 것을 부탁한 사실, 당시 GGG은 원고의 근저당권말소의사를 직접 확인하기 위하여 원고와 연락을 시도하였으나 실패하고 이러한 사실을 EEE에게 알리자 EEE가 원고에게 직접 연락하여 원고의 주민등록번호를 확인해주겠다고 한 후 GGG의 카카오톡으로 원고의 주민등록번호 뒷자리를 알려준 사실을 인정할 수 있다.

2) 위 인정사실에 의하면, 이 사건 각 근저당권설정등기 말소등기는 그 등기의무자인 원고의 위임 없이 EEE에 의하여 임의로 말소된 것으로 법률상 정당한 원인 없이 부적법하게 이루어진 것이라 할 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 피고 주식회사 AAA는 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 수원지방법원 화성등기소 2013. 0. 00. 접수 제00000호로 말소등기된 이 사건 각 근저당권설정등기 말소등기의 회복등기절차를 이행할 의무가 있고, 위와 같이 말소회복등기를 함으로써 손해를 입을 우려가 있는 사람으로서 그 손해를 입을 우려가 있다는 것이 기존의 등기부 기재에 의하여 형식적으로 인정되는 등기상 이해관계가 있는 제3자인 피고 주식회사 BBB, 피고 대한민국(소관 동대구세무소), 피고 CCC, 피고 DDD은 위 각 근저당권설정등기의 말소회복에 대하여 각 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

3. 피고 AAA, 피고 BBB의 주장에 대한 판단

가. 피고 AAA, 피고 BBB의 주장

AAA, BBB는 아래와 같은 사유로 III제

이는 원고에게 주문 기재 회복등기절차를 이행할 의무가 없고, 그 결과 피고 BBB도 원고에게 위 회복등기에 대하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 없다고 주장한다.

1) 원고는 EEE의 이 사건 각 근저당권설정등기 말소등기에 동의하였다.

2) 이 사건 각 근저당권설정등기는 원고가 EEE가 대표이사인 HHH자

산관리 주식회사에 투자한 채권을 담보하기 위한 것으로 피고 AAA와는 무관한 것인데, 피고 AAA의 형식상 대표이사로 아무런 권한이 없는 EEE가 적법한 이사회 결의 없이 이를 담보로 제공한 것이고, 원고가 EEE에게 투자한 경위나 이 사건 각 근저당권을 설정하게 된 경위에 비추어 보면 원고는 그러한 사실을 알았거나 알 수 있었으므로 이 사건 근저당권설정계약은 피고 AAA에 대하여 아무런 효력이 없다.

또한 원고 역시 HHH자산관리 주식회사와의 금전거래로 인해 이 사건 근저당권설정계약을 한 것이고, 피고 AAA와는 아무런 관련이 없는 것을 잘 알고 있으며, 실질적으로 피고 AAA에 대하여 채무를 부담하게 할 의사는 없었으므로 이 사건 근저당권설정계약은 원고와 EEE 사이에 통정한 허위의 의사표시에 기한 것이므로 무효에 해당한다.

따라서 설령 이 사건 각 근저당권설정등기 말소등기가 부적법하게 행하여졌다 하더라도 결국 이 사건 각 근저당권설정등기 말소등기는 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다.

나. 판단

1) 원고가 이 사건 각 근저당권설정등기 말소등기에 동의하였다는 주장

살피건대, 원고가 이 사건 소를 제기하기 이전에 피고 AAA, EEE, 정

무홍 등을 상대로 손해배상소송을 제기하였다가 이를 취하한 사실, 이 사건 각 근저당권설정등기 말소등기절차가 마쳐진 이후인 2013. 6. 21. 원고와 EEE 사이에 EEE가 원고에 대하여 2억 1000만 원의 대여금채무를 부담한다는 내용의 채무변제계약 공정증서가 작성된 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나, 을가의 1호증의 1, 2, 을가의 2호증의 3의 각 기재에 의하여 인정된다.

그러나 갑 8호증의 영상과 위 채무변제계약 공정증서가 이 사건 각 근저당권설정등기가 말소된 후 2개월 이상이 경과한 시점에 비로소 이루어진 점 등의 사정에 비추어 위 인정사실 및 을가의 2호증의 1 내지 3의 각 기재만으로는 원고가 이 사건 각 근저당권설정등기 말소등기에 동의하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고 AAA, 피고 BBB의 이 부분 주장은 이유 없다.

2) 실체관계에 부합하는 등기라는 주장.

등기는 현실의 권리관계를 그대로 공시하는 제도이므로 말소등기가 부적법하게 이루어진 경우라도 그것이 실체관계에 부합하는 때에는 말소회복등기를 할 수 없다(대법원 1987. 5. 26. 선고 85다카2203 판결 참조).

그러므로 이 사건에서 이 사건 각 근저당권설정등기 말소등기가 실체관계에 부합하는 등기인지 여부에 관하여 살피건대, 갑 1호증, 갑 2호증의 1, 2의 각 기재에 의하면, 원고는 2013. 1.경 당시 피고 AAA의 대표이사이던 EEE가 대표이사이던 주식회사 HHH자산관리가 진행하던 대구 수성구 소재 화성파크드림 분양대행 위탁사업에 1억 원을 투자한 사실은 인정된다.

그러나 주식회사의 대표이사가 이사회의 결의를 거쳐야 할 대외적 거래행위에 관하여 이를 거치지 아니한 경우라도, 이와 같은 이사회 결의사항은 회사의 내부적 의사결정에 불과하다 할 것이므로, 그 거래상대방이 그와 같은 이사회결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다 할 것이고, 이 경우 거래의 상대방이 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었음은 이를 주장하는 회사측이 주장・입증하여야 하는 것인데(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005다3649 판결 등 참조), 갑 3호증, 갑 7호증의 1 내지 10의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실, 즉 원고나 피고 AAA가 진행 중이던 경기도 00시 소재 000 상가의 매입업무에 1억 5,000만 원을 재투자하면서 위 투자금에 대한 담보로 피고 AAA 소유의 별지 목록 기재 각 부동산에 이 사건 각 근저당권을 설정하게 된 사실, 이 사건 등기 당시 EEE는 피고 AAA의 주식을 51% 보유한 과점주주인 사실 등에 비추어 원고가 당초 주식회사 HHH자산관리가 진행하던 대구 00구 소재 0000 분양대행위탁사업에 1억 원을 투자한 사실과 을가의 2호증의 1 내지 3의 각 기재만으로는 원고가 이 사건 근저당권설정 당시 피고 III제 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다

나아가 원고 역시 주식회사 HHH자산관리 주식회사와 사이의 금전거래로인해 이 사건 근저당권설정계약을 한 것으로서 위 금전거래는 피고 AAA와는 아무런 관련이 없는 것을 잘 알고 있으며, 실질적으로 피고 AAA에 대하여 채무를 부담하게 할 의사는 없었는지 여부에 관하여 살피건대, 주식회사의 대표이사가 그 대표권의 범위 내에서 한 행위는 설사 대표이사가 회사의 영리목적과 관계없이 자기 또는 제3자의 이익을 도모할 목적으로 그 권한을 남용한 것이라 할지라도 일단 회사의 행위로서 유효하고, 다만 그 행위의 상대방이 대표이사의 진의를 알았거나 알 수 있었을 때에는 회사에 대하여 무효가 되는 것인데(대법원 1997. 8. 29. 선고 97다18059 판결, 2004. 3. 26. 선고 2003다34045 판결 등 참조), 을가의 2호증의 1 내지 3의 각 기재만으로는 원고 역시 주식회사 HHH자산관리와의 금전거래로 인해 이 사건 근저당권설정계약을 한 것으로서 위 금전거래는 피고 AAA와는 아무런 관련이 없는 것을 잘 알고 있으며, 실질적으로 피고 AAA에 대하여 채무를 부담하게 할 의사는 없었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 피고 AAA, 피고 BBB의 이 부분 주장도 이유 없다.

4. 피고 대한민국, 피고 DDD의 주장에 대한 판단

위 피고들은 등기의 추정력을 신뢰한 선의의 제3자라는 취지로 주장하나, 등기가 등기권리자의 의사에 의하지 아니하고 말소되어 그 말소등기가 원인무효인 경우에는 등기상 이해관계 있는 제3자는 그의 선의, 악의, 과실의 유무 또는 그 회복등기로 인하여 받은 그 제3자의 손해와 등기권리자가 얻게 되는 이익의 경중을 묻지 않고 회복등기절차에 필요한 승낙을 할 의무가 있으므로(대법원 1997. 9. 30. 선고 95다39526 판결 등 참조), 위 피고들의 주장은 나머지 점에 대하여 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.

5. 결론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.