수원지방법원2010가합5970 (2011.06.30)

소유권이전등기를 약정함에 따라 소유권이전등기가 경료 된 것이라고 판단됨

매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 경우 전 소유명의인이 이를 부인하고 그 등기원인의 무효를 주장하여 말소등기절차의 이행을 구하려면 그 무효사실을 주장하고 이를 입증하여야 할 책임이 있는 것이며 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하기로 약정함에 따라 소유권이전등기가 경료 된 것임

2011나56912 소유권말소등기

윤AA 외3명

손BB 외4명

수원지방법원 2011. 6. 30. 선고 2010가합5970 판결

2012. 6. 14.

2012. 8. 16.

1. 제1심 판결 중 피고 손BB에 대한 부분을 취소한다.

2. 피고 손BB은 원고 윤AA에게 화성시 봉담읍 OO리 산 00 임야 47，108㎡에 관하 여 수원지방법원 화성등기소 2001. 9. 10. 접수 제73521호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라.

3. 원고들의 피고 주식회사 신한은행의 승계참가인 CCCC의이차유 동화전문 유한회사， 피고 주식회사 DDDD상호저축은행， 대한민국， 용인시에 대한 항소를 각 기각한다.

4. 원고들과 피고 손BB 사이에 생긴 소송총비용은 피고 손BB이 부담하고， 원고들과 피고 주식회사 선한은행의 승계참가인 CCCC의이차유동화전문 유한회사， 피고 주식회사 DDDD상호저축은행， 대한민국， 용인시 사이에 생긴 항소 비용은 원고들이 부담한다.

제1심 판결을 취소한다.

주위적으로， 원고 윤AA에게， 화성시 봉담읍 OO리 산 00 임야 47，108㎡에 관하여， 피고 손BB은 수원지방법원 화성등기소 2001. 9. 10. 접수 제73521호로 마친 소유권 이전등기의， 피고 주식회사 신한은행의 승계참가인 CCCC의 유동화전문 유한회사는 같은 등기소 2002. 3. 28. 접수 제29729호로 마친 근저당권설정 등기의 각 말소등기절차를 이행하고， 피고 주식회사 DDDD상호저축은행， 대한민국， 용인시는 위 소유권이전등기의 말소등기에 대하여 각 승낙의 의사표시를 하라.

예비적으로， 원고들에게， 화성시 봉담읍 OO리 산 00 임야 47，108㎡에 관하여， 피고 손BB은 수원지방법원 화성등기소 2001. 9. 10. 접수 제73521호로 마친 소유권이전등기의， 피고 주식회사 신한은행의 승계참가인 CCCC의이차유동화전문 유한회사는 같은 등기소 2002. 3. 28. 접수 제29729호로 마친 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하고， 피고 주식회사 DDDD상호저축은행， 대한민국， 용인시는 위 소유권이전등기의 말소등기에 대하여 각 승낙의 의사표시를 하라.

1. 기초사실

가. 계쟁 부동산에 관한 망 차FF의 소유권 취득 및 노HHH의 처분금지가처분

1) 화성시 봉담읍 OO리 산 00 임야 47，108㎡(이하 '이 사건 부동산'이라 한다)는 개발제한구역 및 토지거래계약허가구역 내에 있는 토지이다.

2) 망 차FF(이하 '망인'이라 한다)은 정GG(등기부상 이름 : OOGG)을 상대로 이 사건 부동산에 관하여 주위적으로 매매를， 예비적으로 점유취득시효 완성을 각 원인으로 한 소유권이전등기청구의 소를 제기하여 2000. 1. 18. 수원지방법원 99가단 11171호로 '정GG은 원고에게 이 사건 부동산에 관하여 1984. 11. 27. 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라.'라는 내용의 원고 승소판결을 선고받고， 그 무렵 위 판결은 확정되었다.

3) 노HHH은 2000. 8. 14. 이 사건 부동산에 관하여 2000. 8. 5.자 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 수원지방법원 2000카단20939호로 부동 산처분금지가처분 결정을 받고， 2000. 8. 19. 망인을 대위하여 이 사건 부동산에 관하 여 망인 명의의 소유권이전등기를 마쳤으며， 2000. 8. 21. 이 사건 부동산에 관하여 부동산처분금지가처분등기가 경료되었다.

나. 소유권이전등기， 가처분등기의 직권 말소 및 그 이후의 경과

1) 이 사건 부동산에 관하여 마쳐진 망인 명의의 소유권이전등기 및 노HHH 명의의 가처분등기는 2000. 10. 24. 모두 직권으로 말소되었고， 노HHH은 2000. 12. 27. 위 직권 말소처분에 대하여 이의신청을 제기하였으며， 2001. 8. 1. 직권 말소되었던 위 각 등기는 모두 회복되었다.

2) 그러나 노HHH이 근저당권자인 피고 주식회사 신한은행의 승계참가인 CCCC유동화전문 유한회사(이하 '피고 승계참가인'이라 한다)의 신청에 의한 가처분 법원의 제소명령에 응하지 아니하였다는 이유로， 2008. 7. 17. 수원 지방법원 2008카단8544호로 위 처분금지가처분 결정을 취소하는 결정이 내려지고， 이에 따라 위 가처분등기는 2008. 9. 5. 말소되었다.

3) 노HHH은 위 가처분 취소 결정에 대하여 수원지방법원 2009라841호로 항고를 하였으나 위 법원은 2010. 7. 2. 위 항고를 기각하였고， 이에 노HHH이 대법원 2010마 1131호로 재항고를 하였으나 위 법원은 2010. 10. 11. 노HHH의 재항고를 기각하였다. 또한， 노HHH은 망인 및 피고 승계참가인을 상대로 수원지방법원 2009가합21815호로 위 가처분등기 말소회복등기청구의 소를 제기하여 2011. 1. 27. 청구기각 판결을 선고 받고， 2011. 2. 9. 서울OO법원 2011나27655호로 항소하였으나 2012. 4. 20. 항소기각 판결을 선고받았으며， 이에 불복하여 대법원에 상고하였다(2012다46600호).

다. 망인의 금전 차용 및 노HHH의 대위변제

1) 망인은 2000. 9. 21.경 이II， 윤JJ， KK(이하 일괄하여 '이II 등'이라 한다)로부터 000원을 이자 월 3%로 정하여 차용하면서， 같은 날 이II 등에게 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 000원의 근저당권설정등기를 경료하여 주기로 하였다.

2) 그런데 2000. 10. 6. 이 사건 부동산에 관하여 경료된 망인 명의의 소유권이전등기가 직권말소되어 이 사건 부동산에 관하여 이II 등 명의의 근저당권을 설정하는 것이 곤란하게 되자， 망인은 2000. 10. 11. 이II 등과， 아들인 LLL 소유인 수원시 권선구 OO동 000 대 132㎡ 및 그 지상 벽돌조 스라브 지붕 주택 75.66㎡， 2층 69.77㎡， 지층 73.54㎡(이하 일괄하여 'OO동 토지 및 건물'이라 한다)에 관하여 먼저 근저당권을 설정하여 주고， 이 사건 부동산에 망인 명의의 소유권이전등 기가 회복된 후 근저당권을 설정하기로 약정하였고， 이에 따라 2000. 10. 18. OO동 토지 및 건물에 관하여 이II 등 앞으로 채권최고액 000원의 근저당권설정등기가 경료되었다.

3) 노HHH은 2001. 7. 11. 망인의 대리인인 LLL와， 노HHH이 망인으로부터 이 사건 부동산을 대금 000원에 매수하는 계약(이하 '이 사건 매매계약'이라 한다) 을 새로이 체결하면서， 계약금 000원은 계약 시에， 중도금 000원은 2001. 7. 31.에， 잔금 000원은 수원지방법원의 결정(직권 말소된 망인 명의의 소유권이전등기에 대한 회복을 명하는 결정을 의미하는 것으로 보인다) 시에 각 이II 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 : 000)로 지급하기로 약정하였고，위 매매계약 체결 당시 이II 등이 보증인으로 입회하였다

4) 노HHH은 이II 명의의 위 계좌로 2001. 7. 11.， 2001. 7. 31.， 2001. 8. 7. 각 000원， 2001. 9. 18. 000원 합계 000원을 입금하였고， 이II 등은 2001. 12. 10. OO동 토지 및 건물에 관한 위 근저당권설정등기를 말소하여 주었다.

라. 피고 손BB의 소유권 취득

망인은 2001. 8. 3. 화성시장에게 이 사건 부동산에 관하여 피고 손BB을 매수인으로 하여 토지거래계약허가를 신청하여 2001.8. 10. 화성시장으로부터 이 사건 부동산에 관하여 토지거래계약허가를 받았다. 그리하여 2001. 9. 10. 이 사건 부동산에 관하여 피고 손BB 명의의 소유권이전등기(이하 '이 사건 소유권이전등기'라 한다)가 마쳐졌다.

마. 피고 손BB 외 나머지 피고들의 근저당권， 압류 또는 가압류

1) 이 사건 부동산에 관하여 2002. 3. 28. 근저당권자 주식회사 조흥은행{나중에 주식회사 신한은행을 흡수합병하면서 주식회사 신한은행으로 상호를 변경하였다. 이하 '피고 신한은행'이라 한다}， 채무자 주식회사 대경， 채권최고액 000원으로 하는 근저당권설정등기(이하 '이 사건 근저당권설정등기'라 한다)가 마쳐졌는데， 피고 승계참가인은 2004. 11. 30. 피고 신한은행으로부터 주식회사 AA에 대한 대출금채권을 양도받고， 이를 원인으로 하여 2010. 9. 10. 위 근저당권이전의 부기등기를 마쳤다.

2) 이후 이 사건 부동산에 관하여는 2003. 7. 5. 피고 주식회사 DDDD상호저축은행(이하 '피고 AA상호저축은행'이라 한다) 명의의 가압류등기가， 2009. 4. 23. 피고 대한민국 및 용인시 명의의 각 압류등기가 각 마쳐졌다.

바. 원고들의 상속재산분할 협 의

망인은 항소심 소송 계속 중이던 2011. 7. 23. 사망하였고， 망인의 공동상속인들 인 원고 윤AA， LLL， 차AA， 차BB는 2012. 5. 24. 원고 윤AA이 이 사건 부동산 을 단독 소유하는 것으로 상속재산분할협의를 마쳤다.

[인정근거] 다툼 없는 사실， 갑 제1， 2， 5， 7， 9， 10， 17호증， 을가 제1， 2， 4 내지 8， 10， 12 내지 14[당심에서 원고들은 을가 제14호증의 1이 위조된 것이라는 취지로 주장하나， 원고들이 당심에서 해임한 제1심의 소송대리인은 그 진정성립을 인정한 바 있고 (2010. 11. 23.자 서증인부서)， 위 성립인정이 진실에 어긋나고 착오로 말미암은 것임을 인정할 증거가 없으므로， 원고들의 위 주장은 이유 없다]， 16， 18， 22 내지 24， 26호증 (가지번호 포함)의 각 기재， 제1심 증인 노HHH， 이II， KK， 윤JJ의 각 일부 증 언， 제1심 법원의 국민은행에 대한 사실조회결과， 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 원고들의 주장

1) 주위적으로，① 노HHH은 원고들의 피상속인인 망인으로부터 소유권이전등기 사무의 위임을 받으면서 망인의 인감도장과 인감증명서를 수령한 것을 기화로 원인 없이 피고 손BB 명의로 매매를 원인으로 한 소유권이전등기를 마친 것으로， 망인은 피고 손BB이나 노HHH에게 실제 이 사건 부동산을 매도한 사실이 없고，피고 손BB 명의의 소유권이전등기를 경료하는 것을 승낙한 사실도 없으므로，이 사건 소유권이전 등기는 등기원인이 존재하지 아니한다. ② 설령 망인이 노HHH에게 이 사건 부동산을 매도하고 피고 손BB 명의로 이 사건 소유권이전등기를 경료하여 주었다 하더라도，망인은 정규교육을 받지 못하여 거래 일반에 대한 경험이 부족한데다가， 심장수술을 한시각장애인으로서 그 입원비，생활비 등을 마련하여야 하는 상황이어서 정신적，경제적으로 몹시 곤궁한 처지였고， 노HHH도 그와 같은 사정을 잘 알고 있으면서 2000. 8. 5. 당시 공시지가 000원 상당의 이 사건 부동산을 불과 000원에 매수한 것이므로，위 매매계약은 현저히 불공정하여 무효이다. 따라서 피고 손BB 명의의 이 사건 소유권이전등기는 원인무효의 등기이고，이에 터잡아 경료된 나머지 피고들 명의의 각 등기도 모두 원인무효이므로 2012. 5. 24.자 상속재산분할협의에 따라 주위적으로 원고 윤AA에게， 만약 위 상속재산분할협의가 효력이 인정되지 않는다면 예비적으로 원고들에게， 위 각 등기의 말소등기절차를 이행하거나 말소등기에 관하여 승낙의 의사표시를 할 의무가 있다.

2) 예비적으로，① 망인과 노HHH 사이에 매매의 등기원인이 존재한다고 하더라도 피고 손BB 명의의 이 사건 소유권이전등기는 명의신탁에 해당하여 무효이므로，피고 손BB은 앞에서 본 바와 같은 이유로 주위적으로 원고 윤AA에게， 예비적으로 원고들에게 이 사건 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다. ② 망인은 피고 손BB 내지 노HHH으로부터 000원을 차용하고 그 담보조로 이 사건 부동산에 관하여 양도담보를 설정한 것이므로，피고 손BB은 원고들로부터 위 차용금 000원 및 이에 대한 2001. 7. 12.부터 다 갚는 날까지 연 5%의 비율로 계산한 이자를 지급받음과 동시에 앞에서 본 바와 같은 이유로 주위적으로 원고 윤AA에게，예비적으로 원고들 에게 이 사건 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다.

나. 판단

1) 등기원인 부존재 주장에 관한 판단

소유권이전등기가 경료되어 있는 경우에는 그 등기명의자는 제3자에 대하여 뿐만 아니라 그 전 소유자에 대하여도 적법한 등기원인에 의하여 소유권을 취득한 것으로 추정되고， 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐진 경우 전 소유명의인이 이를 부인하고 그 등기원인의 무효를 주장하여 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 구하려면 그 무효사실을 주장하고 이를 입증하여야 할 책임이 있다(대법원 1977. 6. 7. 선고 76다3010판결， 1982. 6. 22. 선고 81다791판결 등 참조). 살피건대，원고들이 내세우는 다음과 같은 사정， 즉 ① 피고 손BB이 망인 및 원고 윤AA과 일면식도 없는 점，② 피고 손BB이 망인을 직접 만나서 이 사건 부동산을 직접 매수하지 않았고 노HHH이 관여하여 이 사건 소유권이전등기가 경료된 점，③ 노HHH 스스로가 '망인과 피고 손BB 사이에 이 사건 부동산에 관한 매매계약이 존재하지 않는다'고 증언하였고， 이를 반영한 소(수원지방법원 2009가합21815호 가처분등기 말소회복 청구)를 제기하기도 한 점，④ 노HHH이 피고 손BB 명의의 이 사건 소유권 이전등기보다 선순위로 경료되었다가 말소된 자신 명의의 가처분등기의 회복 및 망인 에 대한 매매를 원인으로 한 이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기하기도 한 점 등의 사정만으로는 피고 명의의 이 사건 소유권이전등기의 등기원인의 적법 추정을 깨트리기 부족하고， 달리 위 추정을 깨트릴 증거가 없다. 오히려 이 사건 부동산에 관하여 망인은 2000. 9. 21.경 이II 등으로부터 000원을 차용하고 그 담보조로 이 사건 부동산에 관하여 이II 등 명의의 근 저당권설정등기를 경료해 주려다가 소유권이전등기가 직권말소됨에 따라 곤란하게 되자， 원고 윤AA， LLL는 2000. 10. 11.경 이II 등에게 OO동 토지 및 건물에 관하여 근저당권을 설정하여 주기로 하여 2000. 10. 18. 이II 등 명의로 채권최고액 000원의 근저당권설정등기가 경료된 사실，망인을 대리한 LLL[설령 원고들이 주장하는 바와 같이 망인이 LLL에게 대리권을 수여한 사실이 인정되지 않는다고 하더라도 을가 제12호증의 1， 2， 을가 제25호증의 24， 을가 제28호증의 3의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정，즉 망인의 대리인인 원고 윤AA은 피고 손BB을 부동산매수인으로 하여 망인의 인감증명서를 발급받은 점， 망인은 2010. 8. 10. 화성시 장으로부터 구 국토이용관리법(2003. 1. 1. 법률 제6655호로 폐지， 2002. 7. 1. 법률 제 6627호로 개정되기 전의 것， 이하 같다) 제21조의 3 제1항에 의하여 거래당사자가 공동으로 받게 되어 있는 이 사건 부동산에 관한 토지거래계약 허가를 우편으로 송부받고 이를 그 봉투와 함께 노HHH에게 건네준 점 등에 비추어 보면，적어도 망인은 차OO의 무권대리행위를 추인하였다고 판단된다]와 노HHH 사이에 최종적으로 2001. 7. 11. 매매대금 60，000，000원의 이 사건 매매계약이 체결되었는데，그 매매대금은 이II 명의의 국민은행 계좌에 입금하기로 약정한 사실，노HHH은 2001. 7. 11.부터 2001. 9. 18.까지 사이에 000원을 이II 명의의 국민은행 계좌에 입금한 사실，이후 이 II 등은 2001. 12. 10. 위 OO동 토지 및 건물에 관한 근저당권설정등기를 말소해 준 사실， 또한 망인은 2001. 8. 3. 화성시장에게 이 사건 부동산에 관하여 피고 손BB 을 매수인으로 하여 토지거래계약허가를 신청하여 2001. 8. 10. 토지거래계약허가를 받 은 사실， 2001. 9. 10. 이 사건 부동산에 관하여 피고 손BB 명의의 이 사건 소유권이 전등기가 마쳐진 사실은 앞에서 본 바와 같으므로， 망인과 노HHH 사이에 적법한 등기 원인으로 매매관계가 성립하였고， 다만 피고 손BB 명의로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하기로 약정함에 따라 피고 손BB 명의의 소유권이전등기가 경료 된 것이라고 판단된다. 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다.

2) 불공정한 법률행위 주장에 관한 판단

갑 제13호증의 1 내지 3， 갑 제19호증의 3， 을가 제2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면， 망인이 1999. 9. 18. 인공심장박동기 삽입수술을 받고， 2000. 1. 5.경 시각장애 1급 판정을 받아 장애인 등록을 한 사실， 망인이 그로부터 약 8개월이 지난 2000. 9. 21.경 이II 등으로부터 000원을 차용한 사실，이 사건 부동산의 2001. 1. 1. 기준 공시지가는 000원이고， 망인과 노HHH 사이에 체결된 2001. 7. 11.자 매매계약에 따른 대금은 000원인 사실을 인정할 수 있다. 그러나 한편， 갑 제10， 19호증， 을가 제8， 13， 18， 25， 26， 28， 29호증(가지번호 포함) 의 각 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정，즉 이 사건 부동산은 주변이 임야로 둘러싸인 맹지로서(임도 이외에 지목이 도로인 토지가 주위에 없다) 토지거래계약 허가구역 및 개발제한구역 내에 소재하고 있었고， 이 사건 부동산에 관하여 2000. 8. 19. 경료된 망인 명의의 소유권이전등기가 그로부터 2개월가량 지난 2000. 10. 24. 이 사건 부동산이 귀속재산임을 이유로 직권 말소되었다가 망인과 노HHH 사이의 2001. 7. 11.자 매매계약 이후인 2001. 8. 1.에서야 비로소 회복 되는 등 망인으로서는 이 사건 부동산에 관한 소유권 취득 여부가 불투명하다고 판단하여 이를 시세보다 낮은 가격에 빨리 처분하여야 할 필요성이 았었던 점，노HHH은 이 사건 부동산에 관하여 2000. 8. 19.경 망언을 대위하여 소유권이전등기를 신청하고，직권 말소된 망인 명의의 소유권이전등기를 회복하기 위한 업무를 위임받아 처리하면서 그 비용도 전부 지출하는 등 이 사건 부동산의 취득 과정에 상당한 기여를 한 점，망인은 2000. 6. 7. 강RR으로부터 000원을 차용하면서 2000. 9. 7.까지 위 원금에 사례금 명목의 000원을 더한 000원을 변제하되，만일 이를 어길 때에는 이 사건 부동산에 관하여 강RR 명의의 소유권이전등기를 마쳐주기로 약정함으로써 망인 스스로도 이 사건 부동산의 가치를 000원으로 평가하였던 점 등을 감안하면，급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재한다고 단정하기에 부족하고 (원고들은 이 사건 부동산에 관한 수원지방법원 2008타경47700호 사건에서의 감정가가 000원에 달하는 점，피고 손BB이 이 사건 부동산에 관하여 2002. 1. 10. 채권최고액 000원의 근저당권설정등기를， 2002. 3. 28. 채권최고액 약 000원의 근저당권설정등기를 각 경료해 준 점을 내세우나，급부와 반대급부 사이에 현 저한 불균형이 존재하는지 여부는 법률행위시를 기준으로 하는 것이어서 그 이후에 발생한 위와 같은 사정은 위 판단에 방해가 되지 아니한다)， 설령 그렇지 않더라도 앞에서 본 사정만으로는 이 사건 매매계약 당시 망인이 궁박하였다거나 대리인인 LLL가 경솔 또는 무경험의 상태에 있었다고 인정하기 부족하고，달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다.

3) 명의신탁 주장에 관한 판단

명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는데，계약명의자가 명의수탁자로 되어 있더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다. 따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를 직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자이므로， 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다52799 판결 참조). 이 사건의 경우 앞에서 본 바와 같이 망인과 노HHH 사이의 합의에 의하여 이 사건 매매계약에 따른 법률효과를 피고 손BB에게 귀속시킬 의사 없이 노HHH에게 그 법률 효과를 귀속시키되，다만 피고 손BB 명의로만 이 사건 소유권이전등기가 경료된 사정이 인정되므로，위 법리에 비추어 피고 손BB 명의의 이 사건 소유권이전등기는 특별한 사정이 없는 한，3자간 등기명의신탁에 기하여 이루어진 것으로서 무효이다[설령 이를 3자간 계약명의신탁으로 보더라도 앞에서 본 이 사건 매매계약 및 소유권이전등 기의 경위에 비추어 망인이 명의신탁약정의 존재를 알고 있었던 것으로 보이는 이상，부동산실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 '부동산실명법'이라 한다) 제4조 제2항 단 서의 요건을 충족하지 못하여 무효이다]. 이에 대하여 피고 손BB은， 자신은 명의신탁자인 노HHH의 배우자로서 조세포탈， 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 않고 이 사건 소유권이전등기를 경료하였으므로 부동산설명법 제8조 제2호에 해당하여 이 사건 소유권이전등기는 유효하다고 주장한다. 살피건대， 부동산설명법 제4조 제1항， 제2항 본문에 따라 명의선탁약정 및 명의신탁 약정에 따른 등기로 이루어진 부동산에 관한 물권변동은 원칙적으로 무효이고， 다만 그 유효를 주장하는 종중 및 배우자는 위 조항에 관한 특례규정인 같은 법 제8조 본문의 요건， 즉 조세포탈， 강제집행의 변탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 않았음을 주장，입증하여야 한다(피고 손BB이 내세우는 대법원 2012. 5. 24. 선고 2011 두15718 사건은 과정금의 부과에 관한 것으로 이 사건에 그대로 적용할 것이 아니다). 그런데 앞에서 본 바와 같이 이 사건 부동산은 구 국토이용관리법상의 토지거래허가구 역 내에 위치한 토지로서，그 허가의 취득에는 아래에서 보는 바와 같은 일정한 요건이 필요한데，단지 피고 손BB이 주장하는 다음과 같은 사정，즉 노HHH도 충분히 토지거래허가를 받을 수 있었는데 다만 이 사건 부동산의 취득에 피고 손BB의 자금도 일부 소요되었고，피고 손BB이 전업주부로서 당시 농지취득자격증명원을 보유하고 있어 노HHH에 비하여 손쉽게 토지거래허가를 받을 수 있었다는 점만으로는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 않았다고 단정할 수 없고，달리 위 요건이 충족됨을 인정 할 주장이나 증거가 없다. 설령 입증책임에 관한 견해를 달리한다 하더라도， 피고 손BB이 토지거래허가구역내에 위치한 이 사건 부동산에 관한 토지거래허가를 받기 위하여는 구 국토이용관리법 제21조의 4 제1항 제2호 다목(허가구역 안에 거주하는 농 ㆍ 어민 또는 대통령령이 정하는 자가 당해 허가구역 안에서 농업 ㆍ 축산업 ㆍ 임업 또는 어업을 영위하기 위하여 필요 한 것인 때)，같은 법 시행령 제26조 제1항 제3호， 같은 법 시행규칙 제7조의 3 제1항 제3호(토지를 임업용으로 이용하고자 하는 경우에는 다음 각 목의 사항，가. 토지에 대 한 5년 이상의 산림경영계획，나. 소요자금의 개략산출내역)， 제7조의 4 제2호 나목(세대주를 포함한 세대원 전원이 당해 토지가 소재하는 특별시 ㆍ 광역시 ㆍ 시 또는 군이나 그와 연접한 특별시 ㆍ 광역시 ㆍ 시 또는 군에 6월 이상 주민등록이 되어 있는 자로서 실제로 거주하고 자영할 수 있는 요건을 갖춘 자)에 정한 요건을 갖춘 경우 등에 한하여 제한적으로 토지거래허가를 받을 수 있는데， 피고 손BB이 자인하는 바와 같이 당시 피고 손BB은 전업주부로서 농지취득자격증명원도 보유하고 있어 이 사건 매매계약에 관한 토지거래계약 허가를 받기 용이하다고 볼 수 있음에 반하여 노HHH은 법무사로서 사무소와 주소가 모두 수원시 내에 있어 '실제로 거주하고 자경할 수 있는 요건을 갖춘 자' 등의 요건을 충족하지 못할 가능성이 높다고 보이므로，노HHH이 배우자인 피고 손BB 명의로 이 사건 소유권이전등기를 경료한 것은 법령상 제한의 회피를 목적으로 하였다고 판단된다. 따라서 피고 손BB은 위 2012. 5. 24.자 상속재산분할협의에 따라 이 사건 부동산을 단독으로 상속받은 원고 윤AA에게， 수원지방법원 화성등기소 2001. 9. 10. 접수 제 73521호로 마친 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다. 다만， 비록 피고 손BB 명의의 이 사건 소유권이전등기가 부동산설명법 제4조 제1항， 제2항에 해당하여 무효라고 하더라도 같은 조 제3항에 따라 그 무효로 제3자에게 대항하지 못하는바， 여기의 제3자는 명의신탁약정의 당사자나 포괄승계인 아닌 자로서 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와의 사이에 직접 새로운 이해관계를 맺은 자를 말하고，여기에는 소유권이나 저당권 등 물권을 취득한 자뿐만 아니라 압류 또는 가압류 채권자도 포함되며， 제3자의 선의 ㆍ 악의를 묻지 않는다(대법원 2000. 3. 28. 선고 99다56529 판결 등 참조). 따라서 원고들은 피고 손BB을 제외한 나머지 피고들의 근저당권설정등기，가압류 ㆍ 압류등기에 대하여는 말소를 구하거나 말소등기에 관한 승낙의 의사표시를 구할 수 없다.

4) 양도담보약정 주장에 관한 판단

살피건대，당심에서의 원고 윤AA에 대한 당사자본인신문결과만으로는 원고들 주장의 양도담보약정의 존재를 인정하기 부족하고， 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고들의 위 주장은 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 원고들의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바， 제1심 판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당 하므로， 원고들의 피고 손BB에 대한 항소를 받아들여 제1심 판결 중 피고 손BB에 대한 패소부분을 취소하고， 위와 같이 피고 손BB으로 하여금 원고 윤AA에게 이 사건 부동산에 관한 이 사건 소유권이전등기의 말소등기절차의 이행을 명하고， 원고들의 나머지 피고들에 대한 항소는 모두 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.