[1]보험계약자의 채무불이행시 계약보증금채권을 담보하는 계약이행보증보험에 있어서 상법 제680조에 따라 피보험자는 보험계약자에 대해 갖는 계약보증금채권과 보험계약자의 피보험자에 대한 주계약상의 채권을 상계함으로써 이미 발생한 손해를 경감시키는 조치를 취할 의무가 있는지 여부(적극)

[2]계약이행보증보험에 있어서 상법 제680조의 손해방지·경감의무의 개시시기

[3]계약이행보증보험에 있어서 상법 제680조의 손해방지·경감의무의 내용

[4]상법 제680조의 손해방지·경감의무를 고의 또는 중과실 없이 위반한 경우에도 그로 인한 책임을 지는지 여부(소극)

[5]피보험자가 회계규정에 따라 상계가 금지되는 것으로 잘못 해석하여 계약보증금채권과 기성용역비채권을 서로 상계하지 아니함으로써 상법 제680조의 손해경감의무를 위반한 데 대하여 고의 또는 중과실이 없다고 한 사례

[1]보험계약자의 채무불이행시 계약보증금채권을 담보하는 계약이행보증보험에 있어서는 채무불이행 자체가 보험사고이며 그 보험사고가 발생하면 일응 그 피보험이익인 계약보증금 상당의 손해가 발생한 것이지만, 상법 제680조 및 보통약관상의 손해방지·경감의무에 따라 피보험자는 이미 발생한 손해의 일부 또는 전부의 제거가 가능한 경우에는 이를 이행할 의무가 있다고 할 것인바, 위 상법의 규정과 보통약관상의 손해방지·경감의무 규정이 신의성실의원칙과 보험계약의 선의성에 기초하고 있다는 점과 보증보험계약이 그 본질상 보증계약의 성질을 갖는다는 점 등에 비추어 보면, 피보험자가 보험계약자에 대하여 그 보증보험계약의 주계약과 관련한 채무를 부담하고 있는 경우에는 피보험자는 보증보험금을 청구하기에 앞서 보험계약자에 대해 갖는 보증보험계약의 주계약에 기한 계약보증금채권과 보험계약자의 피보험자에 대한 주계약상의 채권을 대등액에서 상계함으로써 이미 발생한 손해를 경감시키는 조치를 취할 의무가 있다고 해석할 것이다.

[2]보험계약자의 부도로 당좌거래가 정지됨으로써 피보험자가 보험계약자에 의한 주계약의 이행이 불가능하게 되었음을 알게 되고, 그 불이행을 이유로 주계약을 해지하였다면, 상법 제680조의 피보험자의 손해방지·경감의무는 그가 보험사고의 발생이 불가피하게 된 것을 알게 된 당좌거래 정지일에 개시된다,

[3]상법 제680조의 손해방지·경감의무는 보험계약이 존재하지 않는 경우에도 보험계약자 또는 피보험자가 자기의 이익을 위하여 요구되는 정도의 주의를 다하여 노력을 기울이는 것이라고 할 것인바, 피보험자가 보험계약자에 대하여 주계약상의 기성용역비 지급채무를 부담하고 있는 반면 보험계약자의 부도로 인하여 계약보증금을 지급받지 못할 것이 분명하게 되었다면 피보험자로서는 보험계약자에 대한 계약보증금채권과 보험계약자의 피보험자에 대한 기성용역비채권을 대등액에서 상계할 의무가 있다.

[4]상법 제680조의 손해방지·경감의무가 신의성실의 원칙과 보험계약의 선의성에 기초하고 있는 점에 비추어 보면, 이러한 부작위에 의한 불법행위로서의 손해방지·경감의무위반에 대하여는 일반불법행위와 달리 위반자에게 고의 또는 중대한 과실이 있는 경우에만 그 책임이 있다고 해석할 것이다.

[5]피보험자가 상법 제680조의 손해경감의무에 따라 계약보증금채권과 기성용역비채권을 상계하지 아니한 것이 그러한 상계를 금지하는 피보험자의 회계규정에 따른 것이라 하더라도, 그 규정은 피보험자의 계약보증금채권의 확보를 확실히 하고 그 위약벌의 효과를 실현시키기 위한 것으로 해석되므로, 계약보증금이 보증보험의 부보로 대체되어 있는 경우에는 이미 보험자의 보증에 의하여 채권의 확보는 확실히 되어 있고 또한 그 실행으로 인한 위약벌의 효과도 보험자대위에 의한 간접적인 것에 그칠 뿐이어서 상계금지의 규정을 둔 취지를 전혀 실현시키지 못하게 되므로 위 회계규정은 그 적용이 없다고 해석하여야 할 것이지만, 피보험자가 위 회계규정의 문리에만 따라 이 경우에도 위 규정이 적용되어 상계가 금지되는 것으로 잘못 해석하여 위 두 채권을 서로 상계하지 아니함으로써 손해경감의무를 위반한 데 대하여는 고의 또는 중대한 과실이 없다고 한 사례.

[1] [1] 상법 제680조 [2] 상법 제680조 [3] 상법 제680조 [4] 상법 제680조 [5] 상법 제680조

서울고법 1999. 2. 3. 선고 98나36360 판결(하집1999-1, 306)

국민건강보험공단 (소송대리인 법무법인 세창 담당변호사 한재환 외 2인)

서울보증보험 주식회사 (소송대리인 변호사 박종연)

서울지법 1999. 5. 28. 선고 98가단273240 판결

1.원심판결 중 반소피고에게 반소원고에 대하여 금 44,198,550원 및 이에 대한 1997. 10. 18.부터 2000. 8. 31.까지 연 6%, 그 다음날부터 완제일까지 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 반소피고의 패소 부분을 취소하여 그 취소 부분에 해당하는 반소원고의 청구를 기각한다.

2. 반소피고의 나머지 항소를 기각한다.

3. 소송비용은 제1, 2심 모두 반소피고의 부담으로 한다.

4.원심판결의 주문 제2항 중 "1998. 10. 12.부터"를 "1997. 10. 12.부터"로 경정한다.

반소피고는 반소원고에게 금 44,198,550원 및 이에 대하여 1997. 10. 12.부터 이 사건 반소장부본 송달일까지 연 6%, 그 다음날부터 완제일까지 연 25%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(본소는 당심에 이르러 취하됨).

원심판결을 취소한다. 반소원고의 청구를 기각한다.

1. 반소피고의 보험금 지급의무

가. 보험계약의 성립 및 보험사고의 발생

다음 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 제1호증의 1, 갑 제2 내지 5호증, 을 제2호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여 이를 인정할 수 있다.

(1)협성개발공영 주식회사(이하 '소외 회사'라고 한다)는 1997. 3. 31. 공무원및사립학교교직원의료보험관리공단{국민의료보험법(1997. 12. 31. 법률 제5488호)에 의하여 1998. 10. 1. 해산되고 국민의료보험관리공단이 그 권리의무를 포괄승계하였다가 국민건강보험법(1999. 2. 8. 법률 제5854호)에 의하여 국민건강보험공단으로 변경되었다. 이하 '반소원고'라고 한다}과 사이에 반소원고 소유의 의료보험회관건물 시설관리에 관하여 월 용역비를 44,198,550원, 계약보증금을 53,038,260원, 계약기간을 1997. 1. 1.부터 같은 해 12. 31.까지로 정하여 용역계약(이하 '용역계약'이라 한다)을 체결하고, 위 용역계약의 이행을 담보하는 계약보증금의 납부에 갈음하기 위하여 같은 날 반소피고와 사이에 피보험자를 반소원고로 한 별지목록 기재 계약(이행)보증보험계약(이하 '이 사건 보증보험'이라 한다)을 체결하여 반소피고로부터 그 보증보험증권을 발행받아 반소원고에게 제출하였다. 한편, 이 사건 보증보험의 주계약인 용역계약에서는 계약보증금의 몰수 또는 귀속 조항을 두고 있지 않다.

(2)이 사건 보증보험 보통약관은 보험계약자인 소외 회사가 주계약인 의료보험회관건물 시설관리용역계약에서 정한 채무를 이행하지 아니함으로써 피보험자인 반소원고가 몰수 또는 귀속시켜야 할 계약보증금을 보상하며, 반소원고는 보험사고가 생긴 경우 지체 없이 이를 반소피고에게 알리고 관계 서류를 갖추어 보험금을 청구하여야 하되, 보험금을 청구하기 전에 주계약을 해지 또는 해제하여야 보상받을 수 있고, 보험금 지급액은 주계약에서 정한 바에 따라 피보험자가 몰수 또는 귀속시켜야 할 금액으로 하되 주계약에서 계약금의 몰수 또는 귀속 조항이 없는 경우에는 계약보증금액을 한도로 피보험자가 청구하는 금액으로 하며, 반소피고는 보험금 청구를 받은 경우 반소원고로부터 손해사정과 관련된 서류를 징구하여 보험금 지급에 필요한 조사를 마친 후 지체 없이 지급할 보험금을 결정하고 지급할 보험금이 결정되면 10일 이내에 이를 지급한다고 정하고 있다.

(3)그런데 소외 회사가 1997. 9. 26. 예금부족으로 동 회사 발행의 약속어음 및 당좌수표 금 58,500,000원을 결제하지 못하여 2차 부도를 내고 같은 달 29일 당좌거래가 정지되자, 반소원고는 같은 달 30일 소외 회사로부터 그 때까지 발생한 기성용역비 44,198,550원의 지급을 청구받고 같은 날 소외 회사에게 이를 지급하였으며, 같은 해 10. 1. 소외 회사에 대하여 동 회사의 부도로 인하여 계약 이행이 불가능하여졌음을 이유로 위 용역계약을 해지하고, 같은 달 2일 반소피고에 대하여 이 사건 보증보험 보통약관에서 정한 보험금 청구서류를 갖추어 그 보험금 53,038,260원을 청구하였고, 위 보험금 청구서는 같은 달 7일 반소피고에게 송달되었다.

(4)이에 반소피고는 반소원고가 소외 회사에게 지급할 위 기성용역비 44,198,550원을 지급하지 말고 이를 소외 회사로부터 귀속시켜야 할 계약보증금 53,038,260원과 대등액에서 상계하고 그 차액만을 청구하였어야 한다고 주장하면서 1998. 7. 1. 이 사건 보증보험에 기한 보증금으로 보험가입금액 53,038,260원에서 반소원고가 이미 지급한 위 기성용역비를 공제한 8,839,710원(＝53,038,260원－44,198,550원)만을 지급하였다.

나. 판 단

위 인정 사실에 의하면, 반소원고가 소외 회사의 부도로 계약 이행이 불가능하게 되었음을 이유로 위 용역계약을 해지함으로써 이 사건 보증보험계약에서 정한 보험금 지급사유가 발생되었다 할 것이므로, 반소피고는 특별한 사정이 없는 한 반소원고에게 위 보험금 53,038,260원 중 이미 지급하고 남은 보험금 44,198,550원 및 이에 대하여 보험금을 청구받은 날인 1997. 10. 7.로부터 10일이 지난 같은 달 18일부터(앞서 본 바와 같이 반소피고는 보험금 청구를 받은 경우 반소원고로부터 손해사정과 관련된 서류를 징구하여 보험금 지급에 필요한 조사를 마친 후 지체 없이 지급할 보험금을 결정하고 지급할 보험금이 결정되면 10일 이내에 이를 지급하기로 되어 있으나 이 사건 보험금의 지급액은 주계약에서 계약보증금의 몰수 또는 귀속 조항을 두고 있지 아니하므로 계약보증금액을 한도로 반소원고가 청구하는 금액이고 소외 회사의 부도로 인한 계약해지를 이유로 하는 것이어서 그 지급에 필요한 사항을 쉽게 확인할 수 있었다고 보이므로 그 보험금을 청구받은 당일 지급할 보험금을 결정하였어야 함이 상당하다.) 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

2. 반소피고의 주장에 대한 판단

가. 손해방지의무의 위반

(1) 주 장

반소피고는, 반소원고가 소외 회사의 부도로 소외 회사가 더 이상 위 용역계약을 이행할 수 없게 되어 위 계약보증금의 귀속사유가 발생한 사실을 알고도 반소원고에게 귀속시킬 위 계약보증금과 소외 회사에게 지급할 기성용역비를 상계하지 아니하고 지급한 것은 상법 제680조 및 이 사건 보증보험 보통약관 제3조 제1항에서 정한 손해방지, 경감의무를 위반한 때에 해당하여 반소피고는 위 보험금 잔금을 지급할 책임이 없다고 주장한다.

(2) 판 단

(가) 손해방지·경감의무의 범위

갑 제1호증의 2의 기재에 의하면, 이 사건 보증보험의 보통약관 제3조(손해의 방지와 경감의무) 제1항은 "피보험자는 보험기간 중 보험사고의 방지에 힘써야 하고 보험사고가 생긴 때에는 손해의 방지와 경감에 힘써야 합니다."라고 규정하고 있으나, 위 조항 위반의 효과에 관하여는 특별히 규정하고 있지 아니한 사실을 인정할 수 있다.

살피건대, 상법 제680조 및 이 사건 보증보험 보통약관의 손해방지, 경감의무는 보험사고가 발생하였을 때 그 손해의 방지 또는 경감을 위하여 합리적인 조치를 취할 의무로서, 특히 "손해의 경감"이란 이미 발생한 손해의 일부 또는 전부의 제거를 뜻한다고 할 것이다. 그런데 이 사건 보증보험과 같이 보험계약자의 채무불이행시 계약보증금채권을 담보하는 계약이행보증보험에 있어서는 채무불이행 자체가 보험사고이며 그 보험사고가 발생하면 일응 그 피보험이익인 계약보증금 상당의 손해가 발생한 것이지만, "손해의 경감"을 위하여는 이미 발생한 손해의 일부 또는 전부의 제거가 가능한 경우에는 이를 이행할 의무가 있다고 할 것인바, 위 상법의 규정과 이 사건 보증보험의 보통약관상의 손해방지·경감의무 규정이 신의성실의 원칙과 보험계약의 선의성에 기초하고 있다는 점과 보증보험계약이 그 본질상 보증계약의 성질을 갖는다는 점 등에 비추어 보면, 피보험자가 보험계약자에 대하여 그 보증보험계약의 주계약과 관련한 채무를 부담하고 있는 경우에는 피보험자는 보증보험금을 청구하기에 앞서 보험계약자에 대해 갖는 보증보험계약의 주계약에 기한 계약보증금채권과 보험계약자의 피보험자에 대한 채권을 대등액에서 상계함으로써 이미 발생한 손해를 경감시키는 조치를 취할 의무가 있다고 해석할 것이다.

(나) 손해방지·경감의무의 개시시기 및 내용

앞에서 인정한 바와 같이 반소원고는 소외 회사가 1997. 9. 26. 부도로 같은 달 29일 당좌거래가 정지됨으로써 그 날 소외 회사에 의한 위 용역계약의 이행은 불가능하게 되었음을 알게 되었고, 그 불이행을 이유로 한 반소원고의 계약해지에 의하여 보험사고가 발생하게 된 이상 보험사고의 발생이 불가피하게 된 것을 반소원고가 알게 된 같은 달 29일에는 반소원고의 손해방지·경감의무가 개시되었다 할 것이다.

한편, 손해방지·경감의무는 보험계약이 존재하지 않는 경우에도 보험계약자 또는 피보험자가 자기의 이익을 위하여 요구되는 정도의 주의를 다하여 노력을 기울이는 것이라고 할 것인바, 반소원고가 소외 회사에 대하여 이 사건 보험사고와 관련한 위 용역계약상의 기성용역비 지급채무를 부담하고 있는 반면 소외 회사의 부도로 인하여 계약보증금을 지급받지 못할 것이 분명하게 된 상황 아래서는 반소원고로서는 이 사건 보증보험이 존재하지 아니한 경우에 있어서 자기의 이익을 위하여 요구되는 정도의 주의를 다한다면 반소원고의 소외 회사에 대한 계약보증금채권과 1997. 9. 30.자 소외 회사의 반소원고에 대한 기성용역비채권을 대등액에서 상계하였어야 함이 상당한다고 할 것이다.

따라서 반소원고는 당시 이러한 손해방지·경감의무를 부담하고 있었다고 할 것이다.

(다) 손해방지·경감의무에 기한 책임의 존부

① 책임의 범위

우리 상법 제680조가 손해방지의무위반의 효과에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하고 위에서 본 바와 같이 이 사건 보증보험계약의 보통약관에도 손해방지·경감의무위반의 효과에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 아니하지만, 앞서 본 바와 같이 이 의무가 신의성실의 원칙과 보험계약의 선의성에 기초하고 있는 점에 비추어 보면, 이러한 부작위에 의한 불법행위로서의 손해방지·경감의무위반에 대하여는 일반불법 행위와 달리 위반자에게 고의 또는 중대한 과실이 있는 경우에만 그 책임이 있다고 해석할 것이다.

② 회계규정 및 그 의미

을 제3, 4호증의 각 기재에 의하면, 반소원고의 전신인 공무원및사립학교교직원의료보험관리공단의 설립근거였던 공무원및사립학교교직원의료보험법 제70조에 의하면 '공단은 보건복지부장관의 승인을 얻어 회계규정을 정하여야 한다.'고 규정하고 있고, 이에 따라 보건복지부장관의 승인을 받아 제정 및 개정된 반소원고의 회계규정 제235조는 '계약상대자가 정당한 이유 없이 계약상 의무를 이행하지 아니한 때에는 당해 계약보증금을 공단에 귀속시켜야 하되(제1항), 계약보증금을 공단에 귀속함에 있어 그 계약보증금은 이를 기성부분에 대한 미지급액과 상계처리 하여서는 아니된다(제3항)'고 규정하고 있는 사실을 인정할 수 있는바, 이 규정은 공단의 계약보증금채권의 확보를 확실히 하고 그 위약벌의 효과를 실현시키기 위한 것으로 해석되므로 일정한 사유에 의하여 계약보증금을 귀속함에 있어서 계약보증금이 납부되어 있지 아니한 경우에는 계약상대방이 공단에 대하여 다른 채권이 있더라도 그 채권과 상계를 하여서는 아니되고 일단 계약보증금을 납부받아 이를 공단에 귀속시킨 뒤에 공단의 계약상대방에 대한 채무를 변제하여야 할 것이나, 계약보증금이 보증보험의 부보로 대체되어 있는 경우에는 이미 보험자의 보증에 의하여 채권의 확보는 확실히 되어 있고 또한 그 실행으로 인한 위약벌의 효과도 보험자대위에 의한 간접적인 것에 그칠 뿐이어서 이 경우의 상계금지는 그 규정을 둔 취지를 전혀 실현 시키지 못하게 되므로 이 경우에는 상계를 금지한 위 회계규정 제235조 제3항은 그 적용이 없다고 해석하여야 할 것이다.

③상계하지 아니한 조치에 있어서 고의 또는 중대한 과실의 존부

위에서 본 바와 같이 계약보증금이 보증보험에 의하여 확보되어 있는 경우에는 위 회계규정 제235조 제3항의 상계금지 규정은 적용되지 않는데도 불구하고 반소원고가 위 회계규정의 문리에만 따라 이 경우에도 위 규정이 적용되어 상계가 금지되는 것으로 위 규정을 잘못 해석하여 반소원고의 소외 회사에 대한 계약보증금채권과 소외 회사의 반소원고에 대한 기성용역비채권을 상계하지 아니함으로써 손해방지·경감의무를 위반한 데 대하여는 경과실이 있다고는 할 수 있으나, 나아가 고의 또는 중대한 과실이 있다고는 할 수 없다.

(라)결국, 반소피고는 반소원고가 손해방지·경감의무를 이행하지 아니하였음을 들어 그 보험금의 지급책임을 면할 수는 없으므로 반소피고의 위 주장은 이유 없다.

나. 신의성실의 원칙의 위반

(1)반소피고는, 반소원고가 소외 회사에 대한 기성용역비 채무에 대하여 계약보증금채권으로서 상계를 하지 아니한 것이 채권자로서 고의에 의하여 주채무의 범위를 확대한 것이므로 보증채무자로서 위 확대된 부분에 대하여는 신의성실의 원칙상 책임이 없다고 주장한다.

(2)그러나 반소원고가 자신의 회계규정의 문리에 따라 위 두 채권, 채무를 상계처리하지 아니한 것은 앞에서 본 바이므로 고의에 의하여 주채무의 범위를 확대시켰다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 반소원고의 소외 회사에 대한 계약보증금 귀속채권은 위 용역계약이 해지됨으로써 확정적으로 이미 발생한 것이므로, 이를 반소원고가 위의 상계를 하지 아니하였다 하여 주채무가 확대되었다고 할 수도 없다.

따라서 반소피고의 위 주장 또한 이유 없다.

다. 보험사고발생의 통지의무 위반

(1)반소피고는, 소외 회사가 당좌거래가 정지된 1997. 9. 29.부터는 사실상 용역계약을 이행할 수 없게 되어 이 때 보험사고가 발생하였다고 할 것인데, 반소원고는 반소피고에게 보험사고의 발생사실을 알리지 아니한 채 같은 달 30일 소외 회사로부터 1997. 9.분 용역비를 청구받고 다음달 7일까지 지급할 수 있었음에도 곧바로 지급한 뒤에 1997. 10. 2.에야 반소피고에게 보험사고 발생사실을 통지함으로써 반소피고가 반소원고를 대위하여 계약보증금채권과 기성용역비채권을 상계하는 등으로 손해의 발생을 방지 또는 경감할 수 있는 조치를 취할 수 없도록 하였으므로 반소원고의 위와 같은 통지의무 해태로 인하여 증가된 손해에 해당하는 기성용역비 상당의 반소원고의 청구에는 응할 수 없다고 주장한다.

(2)그러나 반소원고가 소외 회사의 채무불이행을 이유로 위 용역계약을 해제한 1997. 10. 1.에 이 사건 보험사고가 발생하자 반소피고에게 그 다음날 곧바로 보험사고 발생사실을 통지하였음은 앞서 본 바이므로, 반소원고가 그 통지의무를 해태하였다고 볼 수 없다. 더구나 반소원고가 이 사건 보험사고 발생 전인 1997. 9. 30. 이미 소외 회사에게 기성 용역비를 지급하였는바, 반소피고가 보험사고 발생 당일에 이를 통지하였다고 하더라도 반소원고의 기성 용역비 채무와 관련하여 반소피고가 상계 등 어떠한 조치를 할 수는 없었다고 할 것이다.

따라서 보험사고 발생사실의 통지의무를 해태하였다거나 보험사고가 기성 용역비 채무의 지급일 전에 발생하였음을 전제로 한 반소피고의 위 주장 역시 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 반소피고는 반소원고에게 나머지 보험금 44,198,550원 및 이에 대하여 1997. 10. 18.부터 반소피고가 그 지급의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되는 2000. 8. 31.까지는 상법 소정의 연 6%, 그 다음날부터 완제일까지는 연 25%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로, 반소원고의 이 사건 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 반소청구는 이유 없어 이를 각 기각할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 원심판결의 반소피고 패소 부분은 부당하므로 이를 취소하고 그 부분에 해당하는 반소원고의 청구를 기각하기로 하며, 반소피고의 나머지 항소는 이유 없어 이를 기각하기로 하고, 원심판결 주문 제2항 중 "1998. 10. 12.부터"는 "1997. 10. 12.부터"의 오기임이 명백하므로 이를 경정하기로 하여 주문과 같이 판결한다.