창원지방법원 2018.1.9. 선고 2017구합50698 판결

가. 2011.1.1. - 2013.5.7.까지 검진인력으로 지정받지 아니한 무적격자 D이 일반검진항목의 신체계측, 혈압, 시력검사, 청력검사를 실시한 사실이 있으며, 2014년 12월과 2015년 12월에는 의료인이나 의료기사 자격이 없는 원무행정요원 E가 시력검사를 실시한 사실이 있음

나. D은 간호조무사 자격취득 후 2013.5.8 ~ 2014.12.19.까지 자궁경부암검진을 실시함에 있어 검체채취를 의사가 아닌 본인이 실시한 사실이 있음

다. 원고는 이에 불복하여 2017. 1. 23. 경상남도행정심판위원회에 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정심판청구를 하였으나, 2017. 2. 28. 기각되었다.

[인정 근거] 갑 제1호증, 을 제1, 6, 7호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 관계 법령

별지 기재와 같다.

3. 처분사유 부존재 주장에 대한 판단

가. 원고의 주장

원고는, 간호조무사 D이 피고가 주장하는 처분사유와 같이 검체 채취를 직접 한 것은 사실이지만, 의사 F이 D의 검체 채취 당시 입회하여 검체 채위를 지시 및 감독한 점, 검진실이 2평 가량의 작은 공간이고, 검체 채취는 1분 이내에 이루어지는 짧은 시술이어서 의사의 감독이 용이한 점, 의사 F이 검체채취 당시 환자에게 "자 시작합니다"라고 하여 검체채취의 시작을 알리고, 기구를 사용하기 전에 "차갑습니다"라고 환자에게 고지하는 등 전 과정을 감독하며 유의사항을 환자에게 고지한 점 등을 고려하면, 의사 F이 D을 지시, 감독하면서 D을 기계적으로 이용하여 검체채취를 한 것과 마찬가지이므로, 이 사건 처분사유 중 자궁경부암 검체채취가 무적격자에 의하여 이루어졌다는 부분은 사실오인이라는 취지로 주장한다.

나. 판단

살피건대 앞서 든 증거, 을 제2호증의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, D이 자궁경부암 검체채취를 한 행위는 건강검진기본법 제16조 제1항 제4호, 제3조 제3호, 아목에 따라 '무적격자에 의해 국가 건강검진을 실시한 때'에 해당하므로 적법한 처분사유가 된다.

1) D이 실시한 자궁경부암 검체채취 행위의 절차는 자궁경부확장기로 여성의 질을 열어 자궁경부 내부에 브러쉬를 넣고 돌려 분비물을 채취하는 과정으로 이루어지는바, 이는 의학적 전문지식이 있는 의료인이 행하지 아니하면 사람의 생명, 신체나 공중위.생에 위해를 발생시킬 우려가 있는 행위로서, 의료법상 의사가 행하여야 할 의료행위에 해당한다고 봄이 상당하다(대법원 2007. 7. 26. 선고 2005도5579 판결 등 참조). 따라서 의사가 아닌 D이 자궁경부암의 검체를 채취한 이상 이는 그 자체로 무적격자의 의료행위 내지 검진 행위이다.

2) 그리고, 가사 원고의 주장과 같이 의사가 지휘감독을 하였다고 하더라도 간호사 또는 간호사를 보조하는 간호조무사가 직접 자궁경부암 검체를 직접 채취하는 행위를 한 이상 그러한 행위는 의료법 제27조 제1항에서 정한 무면허의료행위에 해당한다고 할 것이므로, 무적격자에 의한 의료행위라는 결론이 달라지지 않는다.

4. 재량권 일탈·남용 주장에 대한 판단

가. 원고의 주장

1) 건강검진기본법 시행령 제10조 제3항, [별표] 일반기준 제4호 나목은 위반의 내용·정도가 경미하여 검진대상자에게 미치는 피해가 적다고 인정되는 경우 처분의 감경을 허용하고 있다. 그런데 시력검사, 청력검사 등의 신체계측은 학교에서 교사들에 의하여 이루어지기도 하고, 혈압측정도 의료기관이 아닌 곳에서 장비에 의하여 보편적으로 측정이 이루어지고 있다. 이와 같은 점을 고려하면 검진인력으로 지정받지 않은 사람들이 환자들에 대하여 위와 같은 신체계측을 한 것은 법령 위반의 내용·정도가 경미하다고 봄이 상당하며, 위 신체계측의 성질상 이로써 검진대상자에게 미치는 피해도 거의 없다.

2) 위 [별표] 일반기준 제4호 마목은 위반 행위자가 국가건강검진이나 지역사회의 발전 등에 기여한 경우 처분의 감경을 허용하고 있다. 그런데 원고는 김해시선거관리 위원회 위원으로 열심히 활동하여 중앙선거관리위원회 위원장으로부터 표창을 받은 적이 있고, 김해시법원의 민사조정위원으로 활동하고 있으며, 성실 납세자로 표창을 받은 바도 있다.

3) 이상과 같이 이 사건 처분에는 감경사유가 존재하는 점을 고려하면, 이 사건 처분은 원고에게 지나친 불이익을 야기하는 것으로, 재량권을 일탈·남용한 위법한 처분이다.

나. 판단

1) 행정처분의 적법 여부는 당해 처분기준만이 아니라 관계 법령의 규정 내용과 취지에 따라 판단되어야 하므로, 위 처분기준에 적합하다 하여 곧바로 당해 처분이 적법한 것이라고 할 수는 없지만, 위 처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나 위 처분기준에 따른 제재적 행정처분이 그 처분사유가 된 위반행위의 내용 및 관계 법령의 규정 내용과 취지에 비추어 현저히 부당하다고 인정할 만한 합리적인 이유가 없는 한 섣불리 그 처분이 재량권의 범위를 일탈하였거나 재량권을 남용한 것이라고 판단해서는 안 된다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2013두963 판결 등 참조).

2) 살피건대, 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거, 갑 제3호증(가지번호 포함)의 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 보기 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

가) 이 사건 처분은 건강검진기본법 시행령 제10조 제3항 [별표] 검진기관의 지정취소 및 업무정지 기준에 부합하고, 이러한 행정처분기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 않거나, 이에 따른 이 사건 처분이 현저히 부당하다고 볼 만한 사정이 없다.

나) 원고의 주장대로 시력검사, 청력검사 등의 신체 계측의 경우 원고의 주장과 같이 검진인력으로 지정받지 않는 사람들이 이를 했을 경우에 경미한 법령 위반으로 볼 여지도 있으나, 이 사건 처분 사유에는 의사 면허가 없는 간호조무사가 자궁경부암 검체를 체취하는 등의 무면허의료행위가 포함되어 있으므로, 이를 감안하면 이 사건 처분이 재량권을 일탈·남용한 것이라고 할 수 없다.

다) 원고가 김해세무서장, 경상남도지방경찰청장, 중앙선거관리위원장 등으로부터 표창장, 감사장 등을 받은 사실은 인정되나, 피고가 원고의 표창 사실에 근거하여 처분감경을 하지 않았다는 사정만으로 이 사건 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 보기는 어렵다.

5. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.