1. 원고의 청구를 기각한다.

2. 소송비용은 원고가 부담한다.

1. 기초사실

가. 원고는 2016. 1. 20. 피고로부터 피고가 진주시 D에서 ‘E’이라는 상호로 운영하던 식당(이하 이 사건 식당이라 한다)의 내부 시설 및 비품 일체를 2,000만 원에 양수하기로 하는 계약(이하 이 사건 계약이라 한다)을 체결하고, 전화번호, 메뉴 등을 그대로 넘겨받아 그 무렵부터 현재까지 위 식당을 운영하고 있다.

나. 피고는 원고에게 이 사건 식당을 양도한 이후 진주시 F(도로명 주소 C)에서 ‘G’라는 상호로 식당을 운영하고 있다.

다. 원고는 2016. 7. 4. 피고를 상대로 상법 제41조 제1항의 경업피지의무를 위반하였다는 등의 이유로 창원지방법원 진주지원 2016가단4996호로 손해배상을 구하는 소를 제기하였으나 2016. 11. 3. 기각 판결을 선고받았고, 현재 창원지방법원 2016나59543호로 항소심 계속 중에 있다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2호증, 을 제1호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 원고의 주장 이 사건 계약은 상법상의 영업양도에 해당하여 피고는 상법 제41조 제1항에 따라 10년간 경업금지의무를 부담함에도 이를 위반하여 진주시 F에서 이 사건 식당에서 판매하는 것과 같은 종류의 자연산 회 등의 메뉴를 판매하여 동종 영업을 하고 있으므로, 이에 대한 금지를 구하기 위하여 이 사건 소를 제기하였다.

3. 판단 살피건대, 상법 제41조 제1항에서 정한 ‘영업’이란 일정한 영업 목적에 의하여 조직화된 유기적 일체로서의 기능적 재산을 말하고, 여기서 말하는 유기적 일체로서의 기능적 재산이란 영업을 구성하는 유형ㆍ무형의 재산과 경제적 가치를 갖는 사실관계가 서로 유기적으로 결합하여 수익의 원천으로 기능한다는 것과, 이와 같이 유기적으로 결합한 수익의 원천으로서의 기능적 재산이 마치 하나의...