대법원 2010.7.29.선고 2008도4449 판결 | 리걸엔진

증거의 취사선택과 사실의 인정은 논리와 경험칙에 반하지 않는 한 사실심의 전권에 속하는바, 원심판결의 채택 증거들을 기록에 비추어 살펴보면 원심이 그 판시와 같은 이유에서 피고인에 대한 2006. 8. 5. 자 필로폰 매수로 인한 마약류관리에 관한 법률 위반의 공소사실을 유죄로 인정한 조치는 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인 등의 위법이 없다 .

2. 검사의 상고이유에 대하여

가. 제1점에 대한 판단

구 형사소송법 제312조 제2항 ( 2007. 6. 1. 법률 제8496호로 개정되기 전의 것, 이하 같다 ) 은 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인에 대한 피의자신문조서를 유죄의 증거로 하는 경우뿐만 아니라 검사 이외의 수사기관이 작성한 당해 피고인과 공범관계에 있는 다른 피고인이나 피의자에 대한 피의자신문조서 또는 공동피의자에 대한 피의자신문조서를 당해 피고인에 대한 유죄의 증거로 채택할 경우에도 적용되는바, 당해 피고인과 공범관계가 있는 다른 피의자에 대한 검사 이외의 수사기관 작성의 피의자신문조서는 그 피의자의 법정진술에 의하여 그 성립의 진정이 인정되더라도 당해 피고인이 공판기일에서 그 조서의 내용을 부인하면 증거능력이 부정되므로, 그 당연한 결과로 그 피의자신문조서에 대하여는 사망 등 사유로 인하여 법정에서 진술할 수 없는 때에 예외적으로 증거능력을 인정하는 규정인 형사소송법 제314조가 적용되지 않는다 ( 대법원 2002. 6. 14. 선고 2002도2157 판결, 대법원 2004. 7. 15. 선고 2003도7185 전원합의체 판결 등 참조 ) .

원심은, 이 사건 각 필로폰 매수의 점에 관한 공소사실에 부합하는 이○○, 이에 대한 경찰 피의자신문조서는 검사 이외의 수사기관이 작성한 피고인과 공범관계에 있는 다른 피의자에 대한 피의자신문조서로서, 피고인이 위 각 공소사실을 전부 부인하면서 위 각 경찰 피의자신문조서의 내용을 부인한 이상, 이이 제1심법정에서 자신에 대한 경찰 피의자신문조서의 진정성립을 인정하고 이○○에 대한 경찰 피의자신문조서가 형사소송법 제314조의 요건을 충족한다고 하더라도 모두 그 증거능력이 없다고 판단하였는바, 기록과 위 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 , 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 증거능력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다 .

나. 제2점에 대한 판단

제1심판결 내용과 제1심에서 적법하게 증거조사를 거친 증거들에 비추어 제1심 증인 이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 제1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합하면 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 제1심의 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 이에 대한 제1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 아니된다 ( 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도7917 판결, 대법원 2006. 11. 24. 선고 2006도4994 판결 등 참조 ) .

기록에 의하면, 이 부분 공소사실의 요지는 “ 피고인이 이과 공모하여 2006. 10 .

9. 피고인은 이 에게 필로폰 매수자금으로 100만 원을 주고, 이소은 위 돈을 받아 부산에 내려가 필로폰 3. 3g을 이○○로부터 구입한 후 같은 달 11. 경 피고인에게 전달하는 방법으로 이를 매수하였다. ” 는 것인바, 이은 필로폰 매수 등의 혐의로 체포되어 수사기관에서 조사를 받은 이래 자신에 대한 형사재판 ( 수원지방법원 2007고단1594호 ) 의 공판심리에 이르기까지 위 공소사실에 부합하는 내용을 일관되게 진술하였고, 이후 피고인이 이 사건으로 수사를 받게 되어 검찰에서 피고인과 이의 대질신문에 의한 조사를 받기 전까지는 이러한 진술을 견지하다가 위 대질신문 당시 돌연 위 공소사실과 같은 필로폰 매수사실은 인정하면서도 피고인의 관련성 여부에 대하여는 답변을 회피하는 태도를 보였으며, 이후 종전 진술을 번복하여 피고인의 범행 가담 사실을 전면 부인하기 시작하여 이 사건 제1심법정에 증인으로 출석해서도 피고인의 가담사실을 전면 부인하는 진술을 하였으나, 구입한 필로폰의 행방에 대하여는 일부 투약하거나 분실한 것 같다고만 답변하는 등 그 진술번복에 관한 납득할 만한 설명을 하지 못하였는데, 제1심은 이의 제1심법정에서의 진술 등 피고인의 범행 가담 사실을 번복한 진술은 신빙성이 없다고 보아 배척하고 오히려 이 본인의 형사재판 당시 공판기일에서 한 진술과 종전 검찰 조사 당시의 공소사실에 부합하는 진술 등을 토대로 위 공소사실을 유죄로 인정한 반면, 이에 대해 피고인이 항소하자 원심은 이을 다시 증인으로 신문하여 보는 등 추가로 증거조사를 하지도 아니한 채 주로 제1심에서 증거조사를 마친 증거들에 기초하여 수사 및 제1심 과정에서 이미 지적이 되었던 사정들 , 즉 이소이 자신의 형사사건에 대한 수사 및 공판과정에서는 이에 부합되는 진술을 하다가 피고인에 대한 이 사건 검찰수사 및 제1심법정에서 이를 부인하는 증언을 하였고, 정황상 처벌에서의 이익을 취하기 위해 거짓진술을 했을 가능성을 배제할 수 없다는 점 등에 비추어 이의 공소사실에 부합하는 종전 진술은 신빙성이 없다고 판단하여 제1심판결을 파기하고 위 공소사실에 대하여 피고인에게 무죄를 선고하였음을 알 수 있다 .

앞서 본 법리에 위 사실을 비추어 살펴보면, 원심이 공소사실에 부합하는 종전 진술을 번복한 이의 제1심 법정진술 등의 신빙성을 배척한 제1심의 판단을 뒤집기 위해서는 그러한 제1심의 판단을 수긍할 수 없는 충분하고도 납득할 만한 현저한 사정이 나타나는 경우이어야 할 것인데, 원심이 지적한 사정들은 제1심이 이의 제1심 법정진술 등의 신빙성을 배척함에 있어 이미 고려했던 여러 정황들 중 일부에 불과한 것으로 보이고 제1심의 판단을 뒤집을 만한 특별한 사정으로 내세울 만한 것은 아니라 할 것이니, 원심이 이소이 제1심에서 한 진술 등의 신빙성에 대한 제1심의 판단을 뒤집은 조치는 수긍하기 어렵다 .

결국, 원심판결에는 제1심 증인이 한 진술의 신빙성에 대한 판단을 함에 있어 공판중심주의와 직접심리주의의 원칙에 어긋남으로써 채증법칙을 위반한 위법이 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 명백하여 그대로 유지될 수 없다 .

3. 파기의 범위

수개의 범죄사실에 대하여 항소심이 일부는 유죄, 일부는 무죄의 판결을 하고 그 판결에 대하여 피고인 및 검사 쌍방이 상고를 제기하였으나, 유죄 부분에 대한 피고인의 상고는 이유 없고 무죄 부분에 대한 검사의 상고만 이유 있는 경우, 항소심이 유죄로 인정한 죄와 무죄로 인정한 죄가 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있다면 항소심판결의 유죄 부분도 무죄 부분과 함께 파기되어야 하므로 ( 대법원 2000. 11. 28. 선고 2000도2123 판결, 대법원 2008. 5. 29. 선고 2008도2099 판결 등 참조 ), 원심판결은 전부 파기될 수밖에 없다 .

4. 결론

그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리 · 판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .