(전주)2012누1438 이행강제금부과처분취소

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전북지방노동위원회

전주지방법원 2012. 9. 18. 선고 2012구합734 판결

2012. 12. 3.

2012. 12. 17.

1. 원고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 원고가 부담한다.

제1심판결을 취소한다. 피고가 2011. 6. 23. 원고에 대하여 한 1,300만 원의 이행강제금 부과처분을 취소한다.

1. 제1심판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 아래에서 고쳐 쓰는 부분 이외에는 제1 심판결문 기재와 같으므로 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

○ 제3면의 바항을 아래와 같이 고쳐 씀. 『바. 피고는 그 이후인 2011. 6. 23. 원고가 이 사건 구제명령 중 B과 C에 대한 '구제명령 완전 미이행(파업기간 중 임금상당액 미지급)'을 이유로 이행강제금 합계 1,300만 원(위 각 근로자별로 650만 원씩)을 부과하는 처분을 하였다(이하 '이 사건 처분이라고 한다).

○ 제4면 3행 및 4행의 '동인들이 파업에 참여한 기간(2012.12.8. ~ 2011.4.6. 및 2012.12.8. ~ 2011.4,14.)'을 '동인들이 파업에 참여한 기간(2010.12.8. ~ 2011.4. 6. 및 2010.12.8. - 2011.4.14.)'로 고쳐 씀

○ 제5면 6행 내지 제7면 1행을 아래와 같이 고쳐 씀. 『1) 원고가 파업기간 동안의 임금상당액 지급명령을 이행하였는지 여부1) 근로기준법 제33조 제1항은 노동위원회는 구제명령을 받은 후 이행기한까지 구제명령을 이행하지 아니한 사용자에게 이행강제금을 부과하도록 규정하고 있고, 노동위원회 규칙은 제79조 제2호(2012. 7. 10 중앙노동위원회규칙 제21호로 개정되기 전의 것)에서 '임금상당액 지급의무의 이행은 구제명령의 이행기한까지 그 금액을 전액 지급하였는지 여부'를 기준으로 판단하여야 한다고 규정하고 있다.

앞서 본 처분의 경위에서 든 증거들에 의하면, 피고는 2010. 12. 27. 원고에게 '판정서를 송달받은 날로부터 30일 이내에 B과 C를 원직에 복직시키고 해고기간 동안 근로하였다면 받을 수 있었던 임금상당액을 지급'하도록 하는 이 사건 구제명령을 하였던 사실, 피고는 2011. 1. 17. 원고에게 위 구제명령을 통보하여 그 무렵 원고에게 도달한 사실, 그럼에도 원고는 위 판정서에서 정한 30일(이행기한 2011. 3. 4.)이 넘도록 위 근로자들에게 파업기간 동안(B : 2010. 12. 8.부터 2011. 4. 6., C : 2010. 12. 8.부터 2011. 4. 14.)의 임금을 지급하지 않은 사실이 인정된다. 그러므로 이 사건의 쟁점은 원고가 위 파업기간 동안 위 근로자들에게 임금상당액을 지급할 의무가 있었는지 여부라고 할 것이다.

살피건대, 사용자의 근로자에 대한 해고가 무효인 경우 근로자는 근로계약관계가 유효하게 존속함에도 사용자의 귀책사유로 인하여 근로 제공을 하지 못한 셈이 되므로 특별한 사정이 없는 한 민법 제538조 제1항에 의하여 그 기간 중에 근로를 제공하였을 경우에 받을 수 있는 반대급부인 임금의 지급을 청구할 수 있다. 다만 해고가 없었다고 하더라도 취업이 사실상 불가능한 상태가 발생한 경우라든가 사용자가 정당한 사유에 의하여 사업을 폐지한 경우에는 사용자의 귀책사유로 인하여 근로 제공을 못 한 것이 아니므로 그 기간 중에는 임금을 청구할 수 없다. 한편 쟁의행위로 인한 무노동은 쟁의행위가 적법하게 진행되는 경우라도 이를 사용자의 귀책사유로 인한 것이라고 할 수는 없고, 다른 특별한 사정이 없는 한 사용자는 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 아니한 근로자에 대하여는 그 기간 중의 임금을 지급할 의무가 없다(노동조합 및 노동관계조정법 제44조 제1항 참조). 이를 종합하여 볼 때, 해고된 근로자가 그 후 쟁의행위에 참가하였거나 쟁의행위 중 해고가 된 경우에 그 해고가 무효라고 하더라도 만일 해당 근로자가 해고가 없었어도 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 않았을 것임이 명백한 경우라면 이 역시 취업이 사실상 불가능한 상태가 발생한 경우에 준하여 해당 근로자는 쟁의행위 기간 중의 임금을 청구할 수 없다고 봄이 타당하다.

다만 해당 근로자에 대한 무효인 해고가 직접적 원인이 되어 쟁의행위가 발생한 경우 등 쟁의행위 기간 중 근로를 제공하지 못한 것 역시 사용자에게 귀책사유가 있다고 볼 수 있는 특별한 사정이 있는 경우에는 여전히 임금청구를 할 수 있다고 보아야 한다.

그리고 위와 같은 경우 해고가 없었다고 하더라도 쟁의행위에 참가하여 근로를 제공하지 않았을 것임이 명백한지는 쟁의행위에 이른 경위 및 원인, 해고사유와의 관계, 해당 근로자의 파업에서의 지위 및 역할, 실제 이루어진 쟁위행위에 참가한 근로자의 수 및 이로 인해 중단된 조업의 정도, 해당 근로자에 대한 해고사유와 이전 근무태도 등 제반 사정을 참작하여 신중하게 판단하여야 하고, 그 증명책임은 사용자에게 있다(대법원 2012. 9. 27. 선고 2010다99279 판결 참조).

그런데 B과 C가 원고로부터 해고되었다가 원직에 복직될 때까지 앞서 본 기간 동안 파업에 참가한 사실이 인정되나, 위 근로자들에 대한 해고가 없었다고 하더라도 이들이 파업에 참가하여 근로를 제공하지 않았음이 명백하다고 볼 만한 자료나 입증이 없으므로(오히려 원고는 위 근로자들에 대한 해고가 부당해고가 아님을 다투어 왔던 점, 위 근로자들에 대한 구제신청사건이 중앙노동위원회에서 종결된 이후에도 이들을 원직에 복직시키지 않고 있었던 점에 비추어 보면, 원고는 적어도 위 근로자들을 원직에 복직시키기 전까지는 이들에게 근로를 제공할 기회조차 제공하지 않았다고 봄이 상당하다), 이 사건 구제명령에서 원고가 위 근로자들에게 지급하여야 할 '해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금상당액의 의미는 원고가 위 근로자들을 부당 해고한 날(B의 경우 2010. 7. 29., C의 경우 2010. 7. 6.)부터 원직에 복직시킨 전날(B의 경우 2011. 4. 6., C의 경우 2011. 4. 14.)까지 위 근로자들이 계속 근로하 였더라면 받을 수 있는 임금 전부라고 할 것이다. 따라서 원고가 위 근로자들에게 파업참가 기간 동안에 해당하는 임금상당액을 지급하지 아니한 것(이 점은 원고도 다투지 아니한다)은 위 구제명령을 위반한 것이라고 볼 것이므로 이 사건 처분은 정당한 사유가 있다.

이에 대하여, 원고는 위 근로자들을 해고한 이후 원직에 복직시키기 이전에 각 퇴직금을 지급하였고, 위 각 퇴직금을 자동채권으로 하여 위 근로자들이 파업에 참가한 기간을 제외한 나머지 기간 동안의 임금 총액과 대등액에서 상계함으로써 체불임금을 모두 지급하였으며, 오히려 원고가 위 근로자들로부터 나머지 잉여금을 반환받아야 하는데, 위 잉여금이 파업기간 동안의 체불임금을 초과하므로 위 근로자들은 파업기간 동안의 체불임금까지도 모두 수령한 것이라고 주장한다(원고의 이 부분 주장은 파업기간 동안의 체불임금을 수동채권으로 한 상계의 의사표시라고 선해한다).

살피건대, 갑 제2호증의 2, 제3호증의 2, 제4호증의 1, 2, 제5호증 1 내지 3,을 제5호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고는 퇴직금으로 위 근로자들을 해고한 이후인 2010. 9. 30. B에게 24,963,130원을, C에게 15,115,390원을 각 지급한 사실, ② 원고가 위 근로자들을 부당해고한 때부터 원직에 복직시킬 때까지 파업참여 기간을 제외한 체불임금은 B의 경우 합계 9,887,530원, C의 경우 합계 10,851,030원인 사실, ③ 원고가 위 근로자들의 파업기간(B 120일, C 128일) 동안 체불한 임금은 B의 경우 합계 8,268,277원(= 120일 × 평균임금 68,902.31원. 원 미만 버림, 이하 같음), C의 경우 합계 6,203,105원(= 128일 × 평균임금 48,461.76원)인 사실, ④ 원고는 이 사건 처분 이전인 2011. 6. 1. B에게 퇴직금으로 지급된 24,963,130원을 자동채권으로 하여 파업기간 동안을 제외한 위 체불임금 합계 9,887,530원과 상계하겠으니 2011. 6. 8.까지 나머지 15,075,600원을 반환하라는 내용증명우편을, C에게 퇴직금으로 지급된 15,115,390원을 자동채권으로 하여 파업기간 동안을 제외한 위 체불임 금 합계 10,851,030원과 상계하겠으니 나머지 4,264,360원을 반환하라는 내용증명우편을 각 발송하여 그 무렵 위 근로자들에게 도달한 사실이 인정된다.

사용자가 근로자에게 이미 퇴직금 명목으로 지급한 금원은 해고가 무효일 경우에는 퇴직금 지급으로서의 효력이 없어 사용자는 근로자에게 위와 같이 지급한 퇴직 금 상당의 부당이득반환채권을 갖게 되지만, 이를 자동채권으로 하여 상계를 하는 때에는 민사집행법 제246조 제1항 제5호, 민법 제497조에 의하여 근로자의 사용자에 대한 임금채권의 2분의 1을 초과하는 부분에 해당하는 금액에 관하여만 허용된다고 볼 것이다( 대법원 2010. 5. 20. 선고 2007다90760 전원합의체 판결 참조).

이러한 법리에 비추어 보면, 설령 원고가 B과 C에게 각 퇴직금으로 지급한 금원 상당의 부당이득반환채권을 자동채권으로 하여 위 근로자들의 원고에 대한 각 파업기간 동안의 임금채권과 대등액에서 상계하더라도 위 각 임금채권의 1/2에 해당하는 금원은 여전히 위 근로자들에게 지급할 의무를 부담한다고 볼 것이므로, 위 파업기간 동안의 체불임금 전체에 대하여 그 지급의무가 없음을 전제로 하는 원고의 위 주장은 이유 없다.』

2. 결론

그렇다면 제1심판결은 정당하고, 원고의 항소는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장판사김종근

판사이기선

판사박상국

1) 기록에 의하면, 이 사건 구제명령에는 판정서를 송달받은 날로부터 30일 이내에 B과 C를 원작에 복직시켜야 하는 부분도 포함되어 있으나, 이 사건 처분의 사유에는 원직복직 부분이 포함되지 않았으므로 위 처분의 사유에 해당하는 '파업기간 중 임금상당액 미지급에 대하여만 판단한다.