원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 2월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인은 G 내한공연(이하 ‘이 사건 내한공연’이라고 한다)을 성사하기 위하여 노력하였으나, 피해자의 투자 이후에 G의 출연료가 급상승하는 등 변경된 사정에 의하여 공연을 성사시키지 못하였을 뿐, 편취의 고의가 없었다.

나. 양형부당 원심이 피고인에게 선고한 징역 1년 6월의 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 사실오인 주장에 대한 판단 사기죄의 주관적 구성요건인 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후의 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없으며, 그 범의는 확정적인 고의가 아닌 미필적 고의로도 족하다

(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 5. 8. 선고 2008도1652 판결 참조). 살피건대 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인이 피해자 회사 대표이사인 L 및 피해자 측 대리인 J 등에게 이 사건 내한공연 계약이 확실히 체결될 것처럼 말하여 피해자 회사가 피고인에게 위 내한공연 계약금 명목으로 4억 원을 지급한 점, ② 피고인이 이 사건 내한공연 성사를 위하여 접촉한 미국측 인사라고 주장하는 ‘Q’은 G의 에이전트가 아닌 G 측에 공연을 주선하거나 알선하는 역할에 불과한 것으로 보이고, 스스로 이 사건 내한공연의 성사 여부를 결정하거나 결정적인 영향을 미칠 수 있는 지위에 있는 것으로 보이지 아니하며, 피고인도 Q이 미국에서 G의 에이전트와 직접 어떠한 협의를 하였는지, 어느 정도까지 계약이 진행되고 있었는지에 관한 자료를 전혀 제출하지 못하고 있는 점, ③ 피고인이 위 4억 원을 지급받은 후 피해자...