항소심이 참가인의 청구를 배척하는 본안판단을 한 끝에 소를 각하한다고 한 것이 참가인의 청구를 배척한 취지로 볼 수 있다고 인정된 예

항소심이 참가인의 청구를 배척하는 본안판단을 한 끝에 소를 각하한다고 한 것은 결국 참가인의 청구를 배척한 취지로 볼 수 있다.

민사소송법 제72조

원고

피고

당사자참가인

제1심 서울민사지방, 제2심 서울고등 1968. 12. 4. 선고 67나2747, 68나1174 판결

피고와 당사자 참가인의 각 상고를 기각한다.

상고 소송비용 중 피고의 상고로 생긴 부분은 피고의, 참가인의 상고로 생긴 부분은 참가인의 각 부담으로 한다.

먼저 피고 대리인의 상고이유를 보건대, 원판결은 그 이유에서, 피고는 그가 매수한 본건 국유 대지 중 그 지분에 해당한 본건 150평에 대한 권리를 1965.5.19. 소외인에게 대금 635,000원에 매도하되 그 약조로서 즉일 계약금 10만원, 그해 31까지 중도금 40만원, 잔대금 135,000원은 그해 6.30. 그 지분등기 관계서류 및 명도와 상환으로 각 지급하기로 하여 위 소외인은 즉일 계약금 10만원을 지급하고 그후 세무서에 알아보니 본건 대지는 매수인의 명의 변경이 한번 있었으므로 두 번 이상 변경은 안 된다. 하기에 피고와 다시 논의하여 위 중도금은 조금씩 내고 잔대금은 기간을 두지 않고 그냥 등기서류 및 명도와 상환한다는 것으로 위 계약내용을 변경한 다음 동인은 그해 7.31.까지의 사이에 중도금으로서 도합 339,600원을 지급한 사실을 설시하고 이어서 피고 주장과 같이 위 소외인이 처음 계약대로 중도금을 내지 않고 339,600원만 냈기 때문에 피고는 그 잔액 60,400원과 잔대금 135,000원의 최고를 하고 그해 8.20. 해약통고를 하였다 하여도 이는 위와 같이 그 전제가 다르고 위 소외인에게는 채무불이행이 없으므로 이 해약통고는 무효라는 취지를 밝히고 있으므로 소론과 같이 위 변경계약 조항에 중도금의 액수가 표시되어 있지 않다 할 수 없고, 기록을 검토하여도 원심이 소론적시 증언을 배척한 처사에 채증법칙을 어긴 위법이 있지 않으며, 원심의 위 사실인정에 전후 모순이 있다거나 계약해제의 법리를 오해하였다거나 그 밖에 심리미진등 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 어느 것이나 채용할 수 없다.

다음 참가 대리인의 상고이유를 보건대,

기록에 의하면, 원고는 피고에 대하여 1965.5.19자 매매를 원인으로 한 본건 대지의 지분권 이전 등기를 청구하는 본소에 있어, 참가인은 그가 1967.7.12에 경락을 원인으로 하여 그 지분권 이전등기를 거쳤으니, 원, 피고들은 참가인의 지분권을 확인하고 동시에 원고는 위 대지를 인도하라는 청구를 하자 원심은 원고가 참가인의 위 등기에 앞선 1967.4.26에 위 지분권에 대하여 처분금지 가처분등기를 하였으므로 참가인은 원고에게 대항할 수 없다고 설시하고 참가의 소를 각하하였음은 소론과 같은 바, 부동산 양수인이 그 등기를 하기 전에 그 부동산에 대하여 양도인을 채무자로 한 처분금지 가처분 등기가 된 경우에는 양수인이 그 후 소유권 취득등 기를 하였다 하더라도 이로써 가처분 채권자에게 대항할 수 없다할 것이므로 원판결의 문맥이 다소 애매하기는 하나 위와 같은 견지에서 참가인의 청구를 배척하는 본안 판단을 한 것은 정당하고 소를 각하한다고 한 것은 결국 참가인의 청구를 배척한 취지라고 볼 수 있으므로 논지는 이유없다.

그러므로 각 상고를 기각하고 상고 비용은 각 패소자의 부담으로 하여 관여법관 일치의 의견으로 주문과 같이 판결한다.