가. 허위의사표시의 무효는 특별한 사정이 없는 한 제3자에게 대항하지 못한다.

나. 상속인 중의 한사람의 상속재산에 대한 처분행위에 다른 상속인들의 동의를 얻었는지의 여부에 대한 심리를 미진한 사례.

통정허위의 의사표시의 무효는 특별한 사정이 없는 한 제3자에게 대항하지 못한다.

민법 제108조 , 민사소송법 제393조

원고

피고

독립당사자 참가인

제1심 대구지방, 제2심 대구고등 1970. 1. 21. 선고 68나520, 67나631 판결

원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

원고 소송대리인 금용국의 상고이유 제2와 당사자참가인의 상고이유 제2에 대하여,

원판결은 그 이유설명에서 원고는 본건 토지를 매수한 사실이 없음에도 불구하고, 원고명의로 망 소외 1과의 사이에 매매가 이루어진 것 같이 한 후 망 소외 1의 장남 소외 2 등과 합의하여 그들 앞 공동상속등기와 동시에 원고 앞 소유권이전등기를 하고 당사자참가인 청구토지에 관하여는 그 명의로 다시 소유권이전등기를 한 것이어서 원고 및 위 당사자참가인 앞으로의 소유권이전등기는 전부 원인무효의 것이라고 판단하였다. 그러나 소외 2가 그 이외의 공동상속인의 동의없이 원고 명의로 소유권이전등기를 한 것인지, 원판결 이유설명에 아무런 언급이 없고, 가사 다른 공동상속인의 동의없이 한 것이라 하여도 소외 2가 원고와 통정에 의한 허위의사표시에 의하여 이루어진 소유권이전등기가 아니라면 그 소외 2의 상속분에 해당하는 토지 지분에 관하여는 원고에게 대하여 그 소유권이전등기의 무효를 주장할 수 없으며, 당사자 참가인에게 대하여는 특별한 사정이 없는 한 통정에 의한 허위의사표시인 여부에 불구하고 그 무효를 주장할 수 없는 법리라 할 것이므로, 원고 및 당사자 참가인의 본건 각 청구 토지에 대한 위 김호열 상속분 해당지분에 관한 소유권이전등기의 효력을 부인할 수 없고, 그렇다면, 원고 및 당사자참가인의 피고에게 대한 각 청구는 보존행위로서 그 청구를 쉽사리 배척하기 곤란할 것임에도 불구하고, 이를 배척한 원판결의 피고에게 대한 부분에는 법리오해가 아니면 이유불비의 위법이 있다 할 것이며, 소외 2가 다른 공동상속인의 동의를 얻어 원고명의로 소유권이전등기를 한 것이라면 그 등기가 통정한 허위의사표시에 의한 것이라 하여도 특별한 사정이 없는 한 소외 2의 상속분 해당지분에 대해서 뿐만 아니라 당사자참가인의 원고에게 대한 청구 목적물의 권리 전부에 대하여 그에게 대항할 수 없는 법리이어서 소외 2가 다른 공동상속인의 동의를 얻었는지 여부에 관하여 아무 판단이 없이 당사자 참가인의 원고에게 대한 청구를 배척한 원판결 부분에는 소외 2 상속분에 해당되는 지분에 관한 부분 뿐만 아니라 그 청구에 관한 원판결 부분 전부에 심리미진 나아가 이유불비의 위법이 있다 할 것으로서 이점에 관한 각 상고논지는 이유있고 다른 논점에 대한 판단은 기다릴것 없이 원판결은 전부 파기를 면치 못할 것이다.

따라서 민사소송법 제406조 에 의하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.