의정부지방법원 2020.8.18. 선고 2019구합15146 판결

가. 원고는 2018. 1. 3. 남양주시장에게 별지 목록 토지 일원에 관하여 도로의 설치에 관한 도시관리계획 입안을 제안하였으나, 남양주시장은 2018. 9. 13. 원고에게 '입안이 제안된 도로는 경사도가 높고 선형이 불량한 상태이며, 특정 소수를 위한 공익성이 결여된 도로로 도시계획도로로 결정하는 것은 바람직하지 않다'는 내용의 미반영 통보를 하였다.

나. 원고는 2018. 12. 5. 피고에게 개발제한구역 내에 있는 별지 목록 기재 토지 중 621㎡에 관하여 진입로(이하 '이 사건 도로'라 한다) 개설을 위한 토지의 형질변경을 내용으로 하는 개발제한구역 내 개발행위허가 신청을 하였다(이하 '이 사건 신청'이라 한다).

다. 별지 목록 제6항 기재 토지는 남양주시가, 같은 목록 제7항 기재 토지는 대한민국이 각 소유하고 있고, 모두 행정재산으로 분류되어 있다(이하 두 토지를 합쳐 '이 사건 토지'라 한다).

라. 피고는 2019. 3. 8. 다음과 같은 사유를 들어 원고의 신청에 관하여 불허가 처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라 한다).

< 불허가 사유 >

별지 목록 기재 토지 일부는 국·공유지로서, 신청지에 대하여 점용 등을 통하여 적합하게 사

용권 등을 획득하여야 하나, 행정재산인 국유지 상에 도로를 개설하는 경우 해당 국유지는

계속 같은 목적으로 사용하도록 용도가 제한되어 국가의 소유권 행사와 장래 행정 및 기타

사용 목적 사용에 장애가 되므로 원칙적으로 도로개설을 목적으로 하는 국유지 사용허가는

허용되지 않으므로 이 사건 토지에 대한 사용수익허가는 불가하므로 이에 따른 개발제한구

역 내 행위허가가 불가함을 알려드립니다.

마. 원고는 이 사건 처분에 불복하여 경기도 행정심판위원회에 행정심판을 청구하였으나, 2019. 9. 9. 그 청구가 기각되었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법여부

가. 원고의 주장

이 사건 처분은 다음과 같은 이유로 피고가 재량권을 일탈·남용하여 한 것으로 위법하고, 취소되어야 한다.

① 국가나 지방자치단체가 소유하는 행정재산이라 하더라도 국유재산법 등 관계법령에 따라 용도나 목적에 장애가 되지 않는 범위에서는 사용허가가 가능하다. 그런데 이 사건 토지는 지목과 현황이 도로에 해당하고 이 사건 도로로 편입되는 면적이 30㎡에 불과하여 원고가 이 사건 도로를 설치하더라도 용도나 목적에 장애가 되지 않는다.

② 피고는 국·공유지에 해당하는 별지 목록 제1항, 제4항의 토지에 관하여는 사용이 가능하다고 판단하였음에도 합리적 이유 없이 이 사건 토지를 이와 달리 취급하였다. 또한 원고는 별지 목록 기재 토지 인근에 있는 남양주시 D 토지에 관하여 타인에게 건축허가를 하였는데 이는 합리적 이유 없이 원고를 차별한 것이다. 따라서 이 사건 처분은 평등의 원칙에 위반된다.

③ 이 사건 토지는 현황과 지목이 도로로서 피고가 이 사건 처분을 통해 달성하려는 공익은 전무한 반면, 원고는 이 사건 처분으로 인접지인 남양주시 E 토지에 이르는 진입로를 확보할 수 없게 되어 위 토지를 활용할 수 없게 된다. 이는 심각한 재산권의 침해로서 이 사건 처분은 비례의 원칙에 위반된다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 개발제한구역 내에서는 구역 지정의 목적상 건축물의 건축, 공작물의 설치, 토지의 형질변경 등의 행위는 원칙적으로 금지되고, 다만 구체적인 경우에 위와 같은 구역 지정의 목적에 위배되지 아니할 경우 예외적으로 허가에 의하여 그러한 행위를 할 수 있게 되며, 한편 개발제한구역 내에서의 건축물의 건축 등에 대한 예외적 허가는 그 상대방에게 수익적인 것으로서 재량행위에 속하는 것이라고 할 것이므로 그에 관한 행정청의 판단이 사실오인, 비례 · 평등의 원칙 위배, 목적위반 등에 해당하지 아니하는 이상 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 할 수 없다(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조). 그리고 이러한 재량권의 일탈·남용에 대하여는 그 행정행위의 효력을 다투는 사람이 증명책임을 진다(대법원 2016. 10, 27. 선고 2015두41579 판결 등 참조).

한편, 하나의 민원 목적을 실현하기 위하여 관계 법령 등에 의하여 다수 관계기관의 허가·인가·승인·추천·협의·확인 등(이하 '인·허가'라고 한다)을 받아야 하는 복합민원의 경우 필요한 인·허가를 일괄하여 신청하지 아니하고 그 중 어느 하나의 인·허가만을 신청한 경우에도 그 근거 법령에서 다른 법령상의 인·허가에 관한 규정을 원용하고 있거나 그 대상 행위가 다른 법령에 의하여 절대적으로 금지되고 있어 그 실현이 객관적으로 불가능한 것이 명백한 경우에는 이를 고려하여 그 인·허가 여부를 결정할 수 있다(대법원 1998. 3. 27. 선고 96누19772 판결 등 참조).

2) 앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거로부터 알 수 있는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합하면, 피고가 이 사건 처분을 함에 있어 사실을 오인하였다거나, 평등 · 비례의 원칙에 위반하여 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 주장은 받아들일 수 없다.

① 이 사건 토지는 국유재산법에 따른 국유재산, 공유재산 및 물품 관리법(이하 '공유재산법'이라 한다)에 따른 공유재산에 해당하므로 이 사건 토지의 형질을 변경하기 위해서는 관련 법령에 따라 사용·수익허가를 받을 것을 당연한 전제로 한다(국유재산법 제7조 제1항, 공유재산법 제6조 제1항. 아울러 원고는 사도법의 규율을 받는 도로의 개설을 목적으로 이 사건 신청을 한 것으로 보이는데, 사도법 제4조 제3항 제2호에 따르면 해당 토지의 소유 또는 사용에 관한 권리를 가질 것을 요건으로 하므로 이러한 점에서도 사용·수익 허가가 필요하다). 그런데 원고는 위 법령들에 따라 이 사건 토지의 사용·수익에 관한 허가를 받은 사실이 없을 뿐만 아니라 허가권자에게 이에 관한 신청도 하지 아니하였다. 공유재산의 사용·수익 허가는 남양주시 사무위임조례에 따라 피고에게 위임된 사무가 아니고, 국유재산에 관하여도 피고가 허가권을 위임받은 것으로 보이지 않으므로, 이러한 허가에 관하여 피고에게 재량권이 있다고 볼 수 없다.

② 피고는 이 사건 처분을 함에 있어 국유재산을 관리하는 기획재정부에 국유지를 도로설치의 목적으로 사용할 수 있는지 질의를 하였고, 원칙적으로 도로 개설을 목적으로 하는 사용허가는 허용되지 않는다는 답변을 받았다. 이러한 사실에 ㉠ 국가나 지방자치단체가 축조하는 것을 제외하고는 국·공유재산 지상에 영구시설물을 축조하는 것이 원칙적으로 금지되는 점(국유재산법 제18조, 공유재산법 제13조), ㉡ 이 사건 토지는 현재 비포장으로서 현황 도로로만 사용되고 있는 점, ㉢ 이 사건 토지는 도시계획시설인 도로부지 및 그 주변의 토지로서 향후 도로의 확장 등에 따라 그 목적이나 용도가 변경될 가능이 있는데, 수익적 행정행위의 취소, 철회는 엄격한 요건을 갖춘 경우에만 인정되므로(대법원 2004. 7. 22. 선고 2003두7606 판결 등 참조), 도로 개설을 목적으로 하는 사용·수익 허가를 받는 것이 용이하지 않을 것으로 보이는 점을 보태어 보면, 피고가 이 사건 토지의 사용·수익 허가가 어렵다고 판단함에 있어 사실을 오인하였다고 볼 수 없다.

③ 원고가 평등원칙 위배라고 주장하는 별지 목록 제1항, 제4항 기재 토지들은 이 사건 토지와 지목, 현황, 이용되는 행정목적이 서로 다르므로 이를 다르게 취급하였다고 하여 평등의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다. 또한 남양주시 D 토지의 경우에도 진입로를 요하는 건축물의 종류, 대상토지의 현황이 이 사건 신청과 다르므로 이를 다르게 취급하였다고 하여 평등의 원칙에 위반된다고 볼 수 없다.

④ 이 사건 도로는 현황 상 도로로서 30년 이상 인접한 건축물의 진입로로 사용되어 왔고, 현재에도 진입로로서 기능을 하고 있는 점, 원고는 남양주시 E 토지를 현황 그대로 이용하기 위한 것이 아니라 그 지상에 12채의 주택단지를 건설하기 위해 이 사건 신청을 한 점, 이 사건 도로는 막다른 도로로서 이러한 주택단지를 위한 진입로의 용도로만 사용될 것으로 보여 공익성이 크다고 보기 어려운 점에 비추어 보면, 피고가 국·공유재산의 사용·수익허가가 어렵다는 전제에서 한 이 사건 처분이 비례의 원칙에 위반된다고 보기도 어렵다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.