원심판결들을 모두 파기한다.

피고인을 징역 2년 4월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지

가. 피고인 (1) 사실 오인( 피해자 주식회사 J에 대한 사기의 점) 피해 자가 피고인에게 속아 M이 운영하는 N에 이 사건 자재를 납품하였다고

하더라도, 피고인이 직접 N에서 위 자재를 가져 가 처분함으로써 이득을 얻게 되었으므로, 사기죄의 구성 요건인 피해자의 처분행위가 있다고

볼 수 없다.

(2) 양형 부당 제 1 원심의 형( 징역 1년 6월), 제 2 원심의 형( 징역 10월) 은 너무 무거워서 부당하다.

나. 검사 제 1 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.

2. 직권 판단 항소 이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 피고인에 대하여 제 1 원심판결 및 제 2 원심판결이 각 선고되어 제 1 원심판결에 대하여는 피고인 및 검사가, 제 2 원심판결에 대하여는 피고인이 각 항소를 제기하였고, 이 법원은 위 두 사건을 병합하여 심리하기로 결정하였다.

그런데 제 1, 2 원 심판 결의 각 죄는 형법 제 37 조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제 38조 제 1 항에 의하여 하나의 형이 선고되어야 하므로 제 1, 2 원심판결은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

다만 위와 같은 직권 파기 사유에도 불구하고 피고인의 사실 오인 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로 아래에서 살펴본다.

3. 피고인의 사실 오인 주장에 관한 판단 사기죄에서 처분행위는 행위자의 기망행위에 의한 피기 망자의 착오와 행위자 등의 재물 또는 재산상 이익의 취득이라는 최종적 결과를 중간에서 매개ㆍ연결하는 한편, 착오에 빠진 피해자의 행위를 이용하여 재산을 취득하는 것을 본질적 특성으로 하는 사기죄와 피해자의 행위에 의하지 아니하고 행위자가 탈취의 방법으로 재물을 취득하는 절도죄를 구분하는 역할을 한다.

처분 행위가 갖는 이러한 역할과 기능을 고려 하면, 피기 망자의...