원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 피해자는 피고인의 말에 속아 피고인에게 이 사건 각 귀금속을 건네주는 등 ‘처분행위’를 하였고 이로 인해 피고인이 위 귀금속을 취득하였다.

따라서 피고인의 범행이 사기 등 다른 죄에 해당할 여지가 있음은 별론으로 하더라도, ‘절도’죄로 의율할 수는 없으므로 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항 제1호, 형법 제329조에 해당하지 아니한다.

그럼에도 불구하고 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)죄를 유죄로 판단한 원심에는 절도의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 2년)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 법리오해 주장에 관한 판단 사기죄에서 처분행위는 행위자의 기망행위에 의한 피기망자의 착오와 행위자 등의 재물 또는 재산상 이익의 취득이라는 최종적 결과를 중간에서 매개ㆍ연결하는 한편, 착오에 빠진 피해자의 행위를 이용하여 재산을 취득하는 것을 본질적 특성으로 하는 사기죄와 피해자의 행위에 의하지 아니하고 행위자가 탈취의 방법으로 재물을 취득하는 절도죄를 구분하는 역할을 한다.

처분행위가 갖는 이러한 역할과 기능을 고려하면, 피기망자의 의사에 기초한 어떤 행위를 통해 행위자 등이 재물 또는 재산상의 이익을 취득하였다고 평가할 수 있는 경우라면 사기죄에서 말하는 처분행위가 인정되고(대법원 2017. 2. 16. 선고 2016도13362 전원합의체 판결 참조), 한편 피고인이 피해자 경영의 금방에서 마치 귀금속을 구입할 것처럼 가장하여 피해자로부터 순금목걸이 등을 건네받은 다음 화장실에 갔다

오겠다는 핑계를 대고 도주한 것이라면 위 순금목걸이 등은 도주하기 전까지는 아직 피해자의 점유 하에...