2018나107495 분묘굴이 등

A

소송대리인 변호사 김형규

B

대전지방법원 홍성지원 2018. 5. 23. 선고 2017가단4621 판결

2018. 12. 13.

2019. 1. 31.

1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

1. 청구취지

피고는 원고에게

가. 충남 홍성군 C 임야 31,328㎡ 중 별지 도면 표시 1, 2, 3, 4, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 (가)부분 112m에 있는 분묘 1기를 굴이하고, 위 (가) 부분에 있는 비석, 상석 등 시설물을 철거하며, 위 (가)부분 112m를 인도하고,

나. 같은 임야 31,328m² 중 별지 도면 표시 5, 6, 7, 8, 5의 각 점을 순차로 연결한 선내 (나)부분 2㎡에 있는 비석, 상석을 철거하고, 위 (나)부분 2㎡를 인도하라.

2. 항소취지

제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

1. 제1심판결 이유의 인용

이 법원이 적을 판결 이유는 제1심판결의 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 다만, 위 판결서 제6쪽 '2의 나의 2)의 ②' 항 기재를 삭제한다.

2. 추가 판단

가. 청구원인에 대한 판단

청구취지 기재 분묘와 시설물(이하 '이 사건 분묘 등'이라고 한다)의 관리처분권자로서 이를 점유하는 피고는, 특별한 사정이 없는 한, 청구취지 기재 임야(이하 '이 사건 임야'라고 한다)의 1/2 공유지분권자로서 보존행위로 반환청구를 하는 원고에게 이 사건 분묘 등을 굴이하거나 철거하고 그 대지에 해당하는 이 사건 임야 부분을 인도할 의무가 있다.

나. 피고의 분묘기지권 항변에 대한 판단

1) 피고 주장 요지

이에 대하여 피고는, 자신과 그 친족들이 이 사건 임야 부분에 증조부와 증조모의 분묘를 설치한 뒤 20년이 경과하였으므로 분묘기지권을 취득하여 이 사건 분묘 등과 이 사건 임야 부분을 '점유할 권원'이 있다고 주장한다.

2) 관련 법리

타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상의 물권인 분묘기지권을 시, 효로 취득하는데, 이러한 분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장(平葬)되어 있거나 암장(暗葬)되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 인정되지 않으므로, 이러한 특성상 위 분묘기지권은 등기 없이 취득한다고 봄이 상당하다(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 참조).

분묘기지권의 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따를 것이며, 그런 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다고 해석함이 타당하다(대법원 1982. 1.26. 선고 81다1220 판결 참조).

3) 판단

제1심판결이 설시한 사정들 및 갑 제4, 5, 8호증, 을 제5호증(이상 가지번호가 있는 것은 특별한 언급이 없는 한 그 번호를 포함하기로 한다, 이하 같다)의 각 기재 내지 형상, 증인 L의 제1심법원에서의 증언(L에 대한 증인신문 녹취서 제2, 3쪽 참조)과 변론 전체의 취지에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합해 볼 때, 이 사건 분묘 등은 '2017년경'에 이르러서야 분묘 옆을 돌로 두르고 비석이 세워지는 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추었다고 보일 뿐, 적어도 이 사건 변론종결일부터 시효취득기간인 20년 전인 '1998. 12.경부터 봉분과 같은 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있으면서 피고 내지 그 친족이 그 분묘의 기지인 이 사건 임야 부분을 평온, 공연하게 점유해왔다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 이 점이 있음을 전제로 하는 피고의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

① 이 사건 분묘 등의 현재 모습은 아래 그림과 같다(갑 제4호증의 1 참조).

② 그러나 이 사건 임야 지역에 대하여 국토지리정보원이 수년 전부터 촬영해 온 항공사진의 각 모습은 다음 표와 같다(갑 제8호증 참조).

③ 피고가 원고에게 보낸 내용증명의 내용은 다음 표 기재와 같다(갑 제5호증 참조).

④ 한편 피고는, 자신이 제1심법원에 종전 이 사건 분묘 등을 관리해온 사진을 제출하지 못하다가 이 법원에 이르러 자신의 형제들이 보유한 사진을 비로소 찾았다고 주장하면서 다음과 같은 묘소 사진1)을 제출하였다(을 제5호증의 4 참조).

위 사진의 형상에 비추어 보더라도, 이 사건 분묘 등이 2017년경 이전에 분묘로서 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있었다고 보기 어렵다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로 피고의 항소를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

재판장판사김용덕

판사정문식

판사김수민

1) 사람들의 얼굴이 나오는 부분은 삭제하였다.