1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

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1. 제1심판결 이유의 인용 이 법원이 적을 판결 이유는 제1심판결의 이유와 같으므로 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다.

다만, 위 판결서 제6쪽 '2의 나의 2 의 ②' 항 기재를 삭제한다.

2. 추가 판단

가. 청구원인에 대한 판단 청구취지 기재 분묘와 시설물(이하 ‘이 사건 분묘 등’이라고 한다)의 관리처분권자로서 이를 점유하는 피고는, 특별한 사정이 없는 한, 청구취지 기재 임야(이하 ‘이 사건 임야’라고 한다)의 1/2 공유지분권자로서 보존행위로 반환청구를 하는 원고에게 이 사건 분묘 등을 굴이하거나 철거하고 그 대지에 해당하는 이 사건 임야 부분을 인도할 의무가 있다.

나. 피고의 분묘기지권 항변에 대한 판단 1) 피고 주장 요지 이에 대하여 피고는, 자신과 그 친족들이 이 사건 임야 부분에 증조부와 증조모의 분묘를 설치한 뒤 20년이 경과하였으므로 분묘기지권을 취득하여 이 사건 분묘 등과 이 사건 임야 부분을 ‘점유할 권원’이 있다고 주장한다. 2) 관련 법리 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권 유사의 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하는데, 이러한 분묘기지권은 봉분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있는 경우에 한하여 인정되고, 평장(平葬)되어 있거나 암장(暗葬)되어 있어 객관적으로 인식할 수 있는 외형을 갖추고 있지 아니한 경우에는 인정되지 않으므로, 이러한 특성상 위 분묘기지권은 등기 없이 취득한다고 봄이 상당하다

(대법원 1996. 6. 14. 선고 96다14036 판결 참조). 분묘기지권의 존속기간에 관하여는 민법의 지상권에 관한 규정에 따를 것이 아니라 당사자...