가. 불리한 자인진술의 철회와 선행자백

나. 토지대장상 소유명의자 아닌 남편으로부터 미등기토지를 증여받아 점유를 개시하였으나, 이를 남편의 재산으로 믿을 상당한 이유가 있었고, 토지대장상 소유명의자는 이미 오래 전에 사망한 자로서 그의 상속인 등 어느 누구도 소유권을 주장하는 등 이의를 제기한 적이 없었다면 위 수증자의 점유개시행위에 과실이 없다고 본 사례

가. 재판상 자백의 일종인 소위 선행자백은 당사자 일방이 자기에게 불리한 사실상의 진술을 자진하여 한 후 상대방이 이를 원용함으로써 그 사실에 관하여 당사자 쌍방의 주장이 일치함을 요하므로 그 일치가 있기 전에는 이를 선행자백이라 할 수 없고, 따라서 일단 자기에게 불리한 사실을 진술한 당사자도 그 후 그 상대방의 원용이 있기 전에는 그 자인한 진술을 철회하고 이와 모순된 진술을 자유로이 할 수 있다.

나. 갑에게 계쟁토지를 증여한 을이 토지대장상 소유명의자가 아니었고 또한 갑 앞으로의 토지대장상 소유자명의변경 및 소유권보존등기가 정당한 절차에 의하지 않고 이루어졌을 것으로 의심되는 점이 있다 하더라도, 갑이 위 토지를 남편인 을이 선대로부터 분재받은 재산으로 믿을 상당한 이유가 있었고,위 토지가 미등기토지이며 그 토지대장상 소유명의자는 이미 오래 전에 사망한 자로서 갑의 점유개시를 전후하여 장기간 그의 상속인들이나 그 밖에 어느누구도 위 토지에 대한 소유권을 주장하거나 을 또는 갑의 점유에 대하여 이의를 제기한 적이 없었다는 등의 사정이 있었다면, 갑이 을로부터 위 토지를증여받아 그 소유로 믿고 선의로 점유를 개시하는 행위 자체에는 과실이 없다

고 본 사례.

가. 민사소송법 제261조 나. 민법 제245조

가. 대법원 1984.3.27. 선고 83다카2406 판결(공1984, 703) 1986.7.22. 선고 85다카944 판결(공1986, 1093) 1992.4.14. 선고 91다24755 판결(공1992, 1563) 나. 대법원 1967.9.5. 선고 67다1059 판결(집15③민9) 1980.9.24. 선고 80다1473 판결 1992.4.28. 선고 91다46779 판결(공1992,1711)

원고 소송대리인 변호사 이명희 외 1인

피고 소송대리인 동양종합법무법인담당변호사 김성기 외 3인

서울고등법원 1992.3.11. 선고 91나15173 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유(상고보충이유 포함)를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 1970.2.4. 피고앞으로 각 소유권보존등기가 경료된 이 사건 토지들은 본래 1912.경 소외 1의 소유로 사정되었다가 그 후 원고를 비롯한 그의 후손들이 재산상속한 것인데, 6.25.동란으로 이 사건 토지들에 관한 토지대장 등 공부가 멸실되었다가 1958.2.12. 그 토지대장이 각 위 소외 1 소유명의로 복구된 채 미등기상태로 있던 중, 1969.12.30. 그 토지대장상 소유자 명의가 피고의 소유자변경신고만으로 피고 앞으로 변경되고 이에 기하여 피고명의의 각 소유권보존등기가 경료되었으므로 그 각 소유권보존등기의 추정력은 번복될 수밖에 없다는 취지로 판시하는 한편, 이 사건 토지들이 본래 위 망 소외 1의 부친인 소외 2의 소유로서 토지사정시 그 소유자명의가 장남인 망 소외 1(다만 소외 2의 형인 소외 3의 양자로 입양되어 있었다)에게 신탁되었던 것인데, 위 망 소외 1이 1947.9.27.사망하자 소외 2가 이에 충격을 받고는 1948.11.말 그가 소유하던 많은 재산을 소외 1의 유족들과 나머지 7명의 아들들에게 분재하는 과정에서 이 사건 토지들이 8남인 소외 4에게 증여되었고, 소외 4는 다시 1969.12.30. 그의 처인 피고에게 이를 증여하였으므로, 이 사건 토지들에 대한 피고명의의 소유권보존등기는 결국 실체관계에 부합하여 유효하다는 피고의 주장에 대하여는, 이에 관하여 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 토지들이 사정 당시 소외 2의 소유로서 위 소외 1에게 명의신탁되었다거나 위 소외 2가 이를 소외 4에게 증여하였다고 인정하기 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이를 배척하였으나, 피고의 시효취득항변을 다음의 이유로 인용하여 결국 위 이사건 토지에 대한 피고명의의 소유권보존등기는 실체관계에 부합하여 유효하다고 판시하였다.

즉, 거시증거에 의하면 소외 2(6.25 동란시 남북)는 장남인 위 망 소외 1과 8남인 소외 4등 8명의 아들을 두고 있었고, 1949년 농지개혁시행이후에 위 소외 4와 동인의 어머니인 소외 5는 이사건 토지들이 위 소외 4의 몫으로 분재된 것으로 믿고 위 토지들을 직접 점유, 사용하고 있는 자들로부터 1년에 한번씩 터도조를 받는 등 방법으로 이를 관리하여 오던 중, 위 소외 4가 1968년경 소외 6과 내연의 관계를 맺고 가정을 소홀히 하자 갈등이 생겨 피고가 이혼을 요구하게 되자 소외 4는 피고를 무마하기 위하여 1969.12.30. 이 사건 토지들을 피고에게 증여하고 그 토지대장상의 명의를 피고 앞으로 변경하여 주었고, 그 후 현재까지 계속하여 피고는 이 사건 토지들 위에 건물을 소유하고 있는 자들로부터 터도조를 받는 등 방법으로 이를 관리하여 온 사실이 인정되므로, 피고는 적어도 그 명의로 소유권보존등기를 마친 1970.2.4.부터는 이 사건 토지들을 소유의 의사로써 평온, 공연하게 선의로 점유하여 왔다 할 것이고, 한편 피고는 1954.경 소외 4와 혼인한 이래 동인이나 그 어머니인 소외 5로부터 이 사건 토지들은 소외 2가 소외 4에게 분배하여 준 재산의 일부라고 들어 왔으며, 줄곧 이 사건 토지들에 대한 터도조를 징수하여 오는 동안 다른 어느 누구도 이에 대한 소유권을 주장한 적이 없었으므로, 피고가 소외 4로부터 위 토지들을 증여받아 그 소유로 믿고 점유관리를 개시함에 있어 과실이 있다고 볼 수 없고, 따라서 피고는 그 앞으로 소유권보존등기를 마친 1970.2.4.부터 10년이 지난 1980.2.4. 이 사건 토지를 시효취득하였다고 판시하였다.

2. 관계증거를 기록과 대조하여 살펴보면 원심이 피고의 위 시효취득항변에관한 판단에서 한 증거취사와 사실인정에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위반이나 심리미진등의 위법이 있다 할 수 없다.

소론은 피고소송대리인이 제1심에서 피고가 이 사건 토지를 남편인 소외 4로부터 명의신탁받았다고 주장함으로써 소유의 의사없이 이 사건 토지를 점유하였음을 선행자백한 데 대하여 원고가 이를 원용하였는바 그 후에 이를 철회하고 소외 4로부터 이를 증여받은 것으로 주장을 번복하였고, 가사 피고소송대리인이 그 선행자백을 철회하기 전 원고가 이를 원용한 사실이 없다 하더라도 이러한 경우 재판상 자백의 취소에 준하는 것으로 보아야 하므로 피고로서는 그 선행자백이 진실에 반하고 착오에 의한 것이라는 점을 입증하였어야 하는데 원심이 이러한 점에 대한 입증이 없음에도 불구하고 피고측의 자백취소를 받아들여 피고가 소외 4로부터 이 사건 토지를 증여받은 것으로 사실을 인정한 것이 잘못이라는 취지로 주장하고 있으나, 재판상 자백의 일종인 소위 선행자백은 당사자 일방이 자기에게 불리한 사실상의 진술을 자진하여 한 후 상대방이 이를 원용함으로써 그 사실에 관하여 당사자 쌍방의 주장이 일치함을 요하므로 그 일치가 있기 전에는 이를 선행자백이라 할 수 없고, 따라서 일단 자기에게 불리한 사실을 진술한 당사자도 그 후 그 상대방의 원용이 있기 전에는 그 자인한 진술을 철회하고 이와 모순된 진술을 자유로이 할 수 있는 것인바 ( 당원 1986.7.22. 선고 85다카944 판결 참조), 기록을 살펴보아도 피고소송대리인이 제1심에서 피고가 소외 4로부터 이 사건 토지를 명의신탁받았다고 주장한 후 원심 제3차 변론기일에서 이 주장을 철회하기까지 원고측이 이를 원용한 것으로 볼 자료는 찾아볼 수 없으므로, 원심이 이를 선행자백으로 보지 아니한 조치는 정당하고 선행자백에 해당하지 아니하는 이상 자유로이 그 자인한 진술을 철회할 수 있는 것이므로 거기에 지적하는 바와 같은 위법이 없다.

그리고 소론주장과 같이 피고에게 이 사건 토지들을 증여한 소외 4가 토지대장상 소유명의자가 아니었고 또한 피고 앞으로의 토지대장상 소유자명의변경 및 소유권보존등기가 정당한 절차에 의하지 않고 이루어졌을 것으로 의심되는 점이 있다 하더라도, 원심이 인정한 바와 같이 피고가 이 사건 토지들을 남편인 소외 4가 선대로부터 분재받은 재산으로 믿을 상당한 이유가 있었고, 이 사건 토지들이 미등기토지들이며 그 토지대장상 소유명의자인 소외 1은 이미 오래 전에 사망한 자로서 피고의 점유개시를 전후하여 장기간 동인의 상속인들이나 그 밖에 어느 누구도 이 사건 토지들에 대한 소유권을 주장하거나 소외 4 또는 피고의 점유에 대하여 이의를 제기한 적이 없었다는 등의 사정이 있었다면,이러한 특별사정에 비추어 피고가 소외 4로부터 위 토지들을 증여받아 그 소유로 믿고 선의로 점유를 개시하는 행위 자체에는 과실이 없었다고 할 것이다.

소론이 내세우는 당원 판례들은 이 사건과 사안을 달리하여 인용하기에 적절하지 않다.

결국 피고에 대하여 10년 간의 등기부시효취득을 인정한 원심의 조치는 수긍할 수 있고 거기에 소론과 같은 이유모순이나 이유불비 또는 등기부취득시효에 관한 법리를 오해하거나 당원 판례를 위반한 잘못이 있다 할 수 없다. 논지는 모두 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.