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AI 판결요지
피 고 인
피고인
항 소 인
쌍방
검사
신승우
주문
원심 판결을 파기한다.
피고인을 징역 8월에 처한다.
원심판결선고 전의 구금일수 37일을 위 형에 산입한다.
다만, 이 판결확정일로부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다.
피고인에게 80시간의 사회봉사를 명한다.
압수된 증 제1 내지 8호를 피고인으로부터 각 몰수한다.
이유
1. 항소이유의 요지
가. 피고인
1) 법리오해의 점
도박개장죄의 범죄수익이란 도박개장 행위로 생긴 재산이라고 할 것인데, 피고인과 같이 가맹점에 컴퓨터 및 도박프로그램을 설치하여 주고 그 대가로 받은 돈은 도박개장행위로 생긴 돈이라고 볼 수 없으므로 몰수·추징의 대상이 되는 범죄수익이라고 할 수 없다.
2) 양형부당의 점
피고인에 대한 여러 가지 정상을 참작하면 피고인에 대하여 원심이 선고한 형은 너무 무거워서 부당하다.
나. 검사
피고인이 사회적으로 해악이 큰 도박사이트 한마블의 대구·경북지역 총판으로 활동한 점에 비추어 원심의 형은 너무 가벼워서 부당하다.
2. 직권판단
피고인 및 검사의 각 항소이유의 주장에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다. 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 제10조 제1항 , 제8조 제1항 에 의하면 도박개장행위로 의하여 생긴 재산인 범죄수익 내지 위 범죄수익의 과실로서 얻은 재산 등인 범죄수익에서 유래한 재산은 이를 몰수할 수 있고, 이를 몰수할 수 없거나 그 밖의 사정으로 인하여 이를 몰수함이 상당하지 아니하다고 인정될 때에는 그 가액을 범인으로부터 추징할 수 있다고 할 것이다.
이 사건에서 원심이 적법하게 조사하여 채택한 증거들에 의하면, 피고인은 원심 판시와 같이 2006. 4. 5.부터 같은 해 5. 중순경까지 인터넷 도박사이트인 ‘한마블’ 대구·경북 총판 사무실에서, 피시방 업주 13명에게 위 도박사이트에 접속할 수 있는 컴퓨터 450대를 대당 250만 원에 판매하고, 위 피시방 업주들은 피시방에 위와 같이 구입한 컴퓨터를 설치하고 손님들에게 게임머니를 판매한 후 동인들로 하여금 도금을 걸고 ‘포커’등의 도박을 하게 하고, 도박자들로부터 수수료 명목으로 매판당 게임머니의 약 5%를 공제하여 이 중 1%는 도박사이트 운영자에게 지급하고, 다시 피고인은 위 도박사이트 운영자로부터 게임머니 총 판매금액 중 1.5%상당의 돈을 지급받는 방법으로 다소의 이익을 취득한 사실은 인정된다. 그러나 앞서 본 증거들에 의하면 피고인은 수사기관에서 공소외인 및 제1심 공동피고인과 함께 약 1억 6천만 원 상당의 이익을 취득하였다고 진술하고, 제1심 공동피고인은 약 2,300만 원 상당의 이익을 취득하였다고 진술하고 있으나, 그와 같은 피고인 등의 추측에 의한 진술 외에 달리 피고인이 이 사건 범죄로 인하여 1억 6천만 원 상당의 이익을 취득하였다고 인정할 만한 자료가 부족하다.
3. 결론
그렇다면, 원심판결에는 위에서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인 및 검사의 위 양형부당 및 법리오해의 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항 에 의하여 원심판결을 파기하고, 변론을 거쳐 다시 아래와 같이 판결한다.
범죄사실 및 증거의 요지
이 법원이 인정하는 범죄사실과 그에 대한 증거의 요지는, 원심 판결문 2면 18행의 ‘함께 1억 6천만 원 상당의 이익을 취득하여’ 를 삭제하는 외에는, 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조 에 의하여 이를 그대로 인용한다.
법령의 적용
1. 범죄사실에 대한 해당법조
2. 미결구금일수의 산입
3. 집행유예
형법 제62조 제1항 (피고인에게 동종전과가 없는 점, 일정기간의 구금생활동안 자신의 잘못을 깊이 반성하고 있는 점 등의 정상 참작)
4. 사회봉사명령
5. 몰수