가. 혼인의 파탄에 전적인 책임이 있는 배우자의 재판상 이혼청구권

나. 간통한 부와 폭행한 시아버지를 고소하고 이혼하는 조건으로 고소를 취소하고 위자료를 받은 것이 민법 제840조 제6호의 재판상 이혼사유에 해당하는지 여부

다. 제1심에서 공시송달에 의한 사위의 이혼심판을 받아 다른 여자와 재혼한 것이 피청구인의 추완항소 후에 있어서 청구인과 피청구인 이 혼인을 계속할 수 없는 사유가 된다거나 제1심 심판을 유지하여 청구인의 이혼청구를 인용하여야 할 특별한 사정이 되는지 여부(소극)

가. 피청구인에게 실제로 혼인을 계속할 의사와 동거할 의사가 전혀 없고 단순히 청구인에게 괴로움을 주기 위하여 이혼에 응하지 않고 있다는 등의 특별한 사정이 없이는 혼인의 파탄에 대하여 전적인 책임이 있는 청구인에게 재판상 이혼청구권이 없다.

나. 청구인(부)의 간통으로 가정이 파탄되고 이를 추궁하는 과정에서 시아버지가 실제로 피청구인(처)을 폭행한 이상 피청구인이 남편과 시아버지를 고소하고(고소취소됨) 부부가 이혼하기로 합의하고 위자료까지 지급되었다 해도, 이로써 부부관계가 돌이킬 수 없을 정도로 파탄되어 부부쌍방이 이혼의 의사로 상당기간 사실상 부부관계의 실체를 해소한 채 생활해 왔다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그러한 합의의 존재만으로 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유가 있다고 할 수 없다.

다. 청구인이 피청구인을 상대로 제기한 이혼심판청구의 제1심에서 피청구인에 대한 소환이 공시송달의 방법으로 이루어져서 피청구인이 모르는 사이에 청구인 승소의 심판이 선고되고 그 심판이 형식적으로 확정되자 이에 기하여 청구인이 피청구인과의 이혼신고를 하고 피청구인의 추완항소 후에 위 "나"항의 간통한 여자와 혼인신고를 한 경우, 청구인이 중혼상태가 되어 청구인 부부가 이혼되지 않으면 청구인과 상간자와의 혼인이 취소될 처지라는 사정이 청구인과 피청구인이 혼인을 계속할 수 없는 사유가 된다거나 제1심 심판을 유지하여 청구인의 이혼청구를 인용하여야 할 특별한 사정이 된다고 할 수 없다.

민법 제840조 6호

가.나. 대법원 1982.12.28. 선고 82므54 판결(공1983,424) 1990.5.11. 선고 90므231 판결(공1990,1260) 1990.9.25. 선고 89므112 판결(공1990,2155)

청구인 소송대리인 변호사 윤전

피청구인

서울고등법원 1990.12.7. 선고 90르1144 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시의 증거에 의하여 청구인과 피청구인은 1979.12. 혼인한 이후 시부모를 모시고 살아왔는데 청구인은 혼인초부터 다른 여자들과 간통을 하여 오다가 1984.12.에는 집을 나가 소외 인과 동거하기 시작하였고 1985.3.경 피청구인에게 이 사실이 알려진 바 되어 이러한 불륜관계를 청산하겠다고 약속하였음에도 다시 집을 나가 소외인과 동거하며 아이까지 출산하여 피청구인과의 사이에서 출산한 양 출생신고를 한 사실, 피청구인은 청구인이 언젠가는 돌아오리라는 기대를 가지고 시부모를 모시고 살아왔는데 1988.9.경 시부모가 청구인과 소외인의 동거사실을 알면서도 피청구인에게 감추어 왔고 심지어 아파트전세를 얻어주는 등 이를 도와 온 사실을 우연히 알게 되어 이를 항의하는 과정에서 1988.11.5. 시아버지로부터 구타를 당하여 전치 2주의 상처까지 입게되자 청구인과의 이혼심판을 청구하고 청구인과 소외인을 간통죄와 공정증서원본불실기재죄(위 허위의 출생신고에 대한 것임)로, 시아버지를 상해죄로 고소하고 시댁을 나와 친정집으로 돌아간 사실, 청구인과 소외인은 위 고소로 구속기소되고 시아버지는 피청구인의 고소취소로 불기소되었는데 그 후 피청구인과 시아버지 사이에 합의가 이루어져서 같은 해 12.29. 청구인 부부가 이혼하기로 하는 조건으로 피청구인은 위 고소를 취소하고 시아버지로부터 위자료로 금 70,000,000원을 지급받았으며 그 고소취소로 청구인과 소외인은 1989.1.25. 집행유예의 선고를 받고 석방되었으나 이후 계속 동거해 오고 있는 사실 및 피청구인이 제기한 이혼심판사건은 피청구인의 불출석으로 취하간주되었고 피청구인은 친정에서 거주하면서 언제인가는 청구인이 가정으로 돌아오리라는 기대를 가지고 가끔 시댁에 들리면서 이혼에는 응할 수 없다는 의사를 표시하고 있는 사실을 인정하고 피청구인이 사실은 혼인을 계속할 의사 없이 오로지 청구인에게 보복하기 위하여 이혼에 응하지 않고 있다는 청구인의 주장을 배척한 다음 청구인 부부의 혼인생활이 위와 같은 고소와 피청구인의 가출에 의하여 돌이킬수 없을 정도로 파탄되었고 이미 이혼의 합의까지 있어 위자료도 지급되었으므로 민법 제840조 제6호 소정의 이혼사유에 해당한다고 하는 청구인의 주장에 대하여는 이 부부의 혼인생활이 파탄에 빠졌다 해도 이는 청구인의 불륜에 전적인 책임이 있는 것인 만큼 유책배우자인 청구인으로서는 그 파탄을 이유로 재판상 이혼을 청구할 수는 없고 피청구인이 청구인과의 이혼에 합의하고 위자료까지 받았다 해도 그 사유만으로는 재판상이혼사유가 될 수 없다고 판단하였다.

기록에 대조하여 보면 원심의 사실인정에서 피청구인이 혼인을 계속할 의사가 없다고 인정하지 않고 언제인가 남편이 돌아오기를 기다리고 있다고 인정한 것이 경험칙에 반한 것이라고 보여지지는 아니하며 달리 채증법칙위반 등의 위법이 있다고 할 수는 없고 피청구인에게 실제로 혼인을 계속할 의사와 동거할 의사가 전혀 없고 단순히 청구인에게 괴로움을 주기 위하여 이혼에 응하지 않고 있다는 등의 특별한 사정이 없이는 위 인정사실과 같이 혼인의 파탄에 대하여 전적인 책임이 있는 청구인에게 재판상 이혼청구권이 있다고 할 수 없으며 ( 당원 1990.9.25. 선고 89므112 판결 참조) 청구인의 간통으로 가정이 파탄되고 이를 추궁하는 과정에서 시아버지가 실제로 피청구인을 폭행한 이상 피청구인이 남편과 시아버지를 고소하였다 하더라도 이는 법률이 보장하고 있는 권리행사로 사회통념에 비추어 지나치다고 볼 수는 없는 바이고(더우기 피청구인의 고소가 취소되었음은 위에서 본 바와 같다) 부부가 이혼하기로 합의하고 위자료까지 지급되었다 해도 이로써 부부관계가 돌이킬 수 없을 정도로파탄되어 부부쌍방이 이혼의 의사로 상당기간 사실상 부부관계의 실체를 해소한채 생활해 왔다는 등의 특별한 사정이 없는 한 그러한 합의의 존재만으로 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유가 있다고는 할 수 없는 것이므로 (위 판결 참조) 원심의 인정사실 아래서는 위와 같은 사실과 이혼합의 같은 사정을 합쳐 보아도 유책배우자인 청구인으로서는 민법 제840조 제6호 사유가 있다 함을 이유로 이혼을 구할 수는 없다고 할 것 인즉 같은 취지의 원심판결은 정당하고 반대의 견해에서 원심판결을 비난하는 논지는 이유없다.

또 기록에 의하면 제1심에서 피청구인에 대한 소환이 공시송달의 방법으로 이루어져서 피청구인이 모르는 사이에 청구인승소의 심판이 선고되고 그 심판이 형식적으로 확정되자 이에 기하여 청구인이 피청구인과의 이혼신고를 하고 피청구인의 이 사건 추완항소 후에 소외인과의 혼인신고를 함으로써 청구인이 중혼상태가 되었음을 알 수 있어 청구인 부부가 이혼되지 않으면 청구인과 소외인 간의 혼인이 취소될 처지임은 소론과 같으나 피청구인이 적법하게 추완항소를 한 이 사건에 있어서 위와 같은 사정이 있다 하여 청구인과 혼인을 계속할 수 없는 사유가 된다거나 제1심 심판을 유지하여 청구인의 이혼청구를 인용하여야 할 특별한 사정이 있는 경우라고는 볼 수 없다 할 것이므로 이 점에 관한 논지도 이유없다.

따라서 상고는 이유없으므로 이를 기각하고 상고비용은 패소자인 청구인의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

1991.11.22.