가. 대리권 흠결이 있는 공정증서 중 집행인낙에 대한 추인의 방식

나. 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 집행증서가 본인의 묵시적 추인에 의하여 유효한 채무명의가 되었다고 본 원심판결에 위 “가”항의 추인에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 하여 파기한 사례

가. 공정증서상의 집행인낙의 의사표시는 공증인가 합동법률사무소 또는 공증인에 대한 채무자의 단독 의사표시로서 성규의 방식에 따라 작성된 증서에 의한 소송행위이어서, 대리권 흠결이 있는 공정증서 중 집행인낙에 대한 추인의 의사표시 또한 당해 공정증서를 작성한 공증인가 합동법률사무소 또는 공증인에 대하여 그 의사표시를 공증하는 방식으로 하여야 함으로, 그러한 방식에 의하지 아니한 추인행위가 있다 한들 그 추인행위에 의하여는 채무자가 실체법상의 채무를 부담하게 됨은 별론으로 하고 무효의 채무명의가 유효하게 될 수는 없다.

나. 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 집행증서가 본인의 묵시적 추인에 의하여 유효한 채무명의가 되었다고 본 원심판결에 위 “가”항의 추인에 관한 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 하여 파기한 사례

가.나. 민법 제132조 , 민사소송법 제519조 제4호 나. 민사소송법 제183조

가. 대법원 1983.2.8. 선고 81다카621 판결(공1983,494)

원고

정민진 (소송대리인 변호사 홍기배)

서울민사지방법원 1990.11.16. 선고 90나3576 판결

원판결을 파기하여 사건을 서울민사지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유에 대하여

원판결 이유에 의하면 원심은 원고의 모인 소외 1이 원고의 인감을 도용하여 1985.10.19. 액면 금 2,400,000원 지급기일 일람출급, 수취인 임경윤으로 된 원고 발행명의의 약속어음 1매와 원고가 소외 유윤재에게 위 약속어음금 지급에 관한 공정증서작성의 대리권을 위임한다는 내용의 위임장 1매를 각 위조한 후 이를 위 임경윤에게 교부하고, 원고의 무권대리인인 위 유윤재와 약속어음의 수취인인 위 임경윤이 같은 해 11.4. 공증인가 삼성합동법률사무소에 촉탁하여 “위 약속어음금의 지급을 연체하는 즉시 강제집행을 하여도 이의가 없다”는 내용의 이 사건 약속어음공정증서(이하 이 사건 집행증서라 한다)가 작성되고 그후 집행증서상의 채무자인 원고가 그 채무를 이행하지 않는다는 이유로 위 임경윤이 원고 소유의 원판결 첨부 별지기재의 부동산에 대하여 강제경매를 신청함에 따라, 피고가 1987.9.15. 그 강제경매절차에서 위 부동산을 경락받아 1988.6.27. 경락을 원인으로 피고 앞으로 소유권이전등기를 경료한 사실을 인정한 다음 위 부동산에 대한 위 강제경매절차는 위조된 약속어음을 대상으로 하여 무권대리인의 촉탁에 따라 작성된 실체적으로 무효인 집행증서를 바탕으로 하여 이루어진 것으로서 일응 무효라 할 것이나 설시의 증거를 종합하면 원고는 이 사건 강제경매절차가 개시된 사실을 알고도 경락허가결정이 있기까지 위 절차와 중복되어 진행중이던 서울지방법원 남부지원 87타경6865호 부동산임의경매절차의 근저당권 설정등기가 원인무효라고 주장하였을 뿐 이 사건 강제경매절차의 채무명의가 무효라는 주장을 한 바 없으며, 위 경락허가결정 이후 위 채무명의에 기한 채무를 모두 변제하였다는 이유로 항고, 재항고를 제기하였으나 기각되어 경락허가결정이 확정되자 그 경락대금 중 배당금까지 수령한 사실이 인정되고, 이는 원고가 무권리자의 처분행위를 묵시적으로 추인한 것으로 볼 것이어서 원고는 경락인인 피고에 대하여 그 채무명의의 무효를 사유로 하여 대행할 수 없는 것이므로, 피고가 위 경락허가결정에 따라 위 부동산에 관한 소유권을 취득하지 못하였음을 전제로 하여 그 등기의 말소를 구하는 원고의 이 사건 청구는 이유없다고 판단하였다.

그러나, 공정증서상의 집행인락의 의사표시는 공증인가 합동법률사무소 또는 공증인에 대한 채무자의 단독 의사표시로서 성규의 방식에 따라 작성된 증서에 의한 소송행위이어서, 대리권 흠결이 있는 공정증서 중 집행인락에 대한 추인의 의사표시 또한 당해 공정증서를 작성한 공증인가 합동법률사무소 또는 공증인에 대하여 그 의사표시를 공증하는 방식으로 하여야 한다고 풀이함이 옳으므로 ( 당원 1983.2.8. 선고 81다카621 판결 참조), 그러한 방식에 의하지 아니한 추인행위가 있다 한들 그 추인행위에 의하여는 채무자가 실체법상의 채무를 부담하게 됨은 별론으로 하고 무효의 채무명의가 유효하게 될 수는 없는 것 이며, 따라서 원심 설시와 같은 사유가 있다는 사정만으로는 그것이 이 사건 집행증서에 표상된 약속어음금채무에 대한 추인으로 인정되어 원고가 그 채무를 부담함은 별론으로 하고, 이 사건 집행증서가 원고에 대하여 유효한 채무명의가 된다고 할 수 없고, 또 원심설시의 증거에 의하면 원고가 이 사건 경락허가결정 이후에도 이 사건 경락허가결정에 대하여 항고, 재항고를 하고 위 임경윤을 상대로 청구이의의 소, 채무부존재확인의 소 및 집행문 부여에 대한 이의의 소를 제기하고, 끝내는 피고를 상대로 이 사건 소유권이전등기말소청구의 소송까지 제기하면서 다툰 사실이 인정되는 점에 비추어 볼 때, 이와 같이 원고가 이 사건 집행증서에 표상된 약속어음상의 채무를 추인한 것으로 인정된다는 사실에 터잡아 더 나아가 원고가 피고의 이 사건 부동산에 대한 소유권의 취득까지를 인정한 것으로는 볼 수 없다고 하지 않을 수 없다.

그럼에도 불구하고 원심이 이 사건 집행증서가 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 것으로서 무효라고 하면서도 설시의 사유를 들어 원고가 무권리자의 처분행위를 묵시적으로 추인한 것이라는 취지로 판단한 것은, 무권대리인의 촉탁에 의하여 작성된 공정증서에 있어서의 집행인락의 추인에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 다하지 아니함으로써 판결결과에 영향을 미쳤다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유있다.

그러므로 원판결을 파기하여 사건을 다시 심판하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.