포괄일죄 중 환송 전 항소심판결의 유죄부분에 대하여 피고인만이 상고하였을 뿐 무죄부분에 대하여 검사가 상고를 하지 않은 경우 상고심으로부터 위 유죄부분에 대한 항소심판결이 잘못되었다는 이유로 사건을 파기환송받은 항소심이 그 무죄부분에 대하여 다시 심리판단하여 유죄를 선고할 수 있는지 여부(소극)

환송 전 항소심에서 포괄일죄의 일부만이 유죄로 인정된 경우 그 유죄부분에 대하여 피고인만이 상고하였을 뿐 무죄부분에 대하여 검사가 상고를 하지 않았다면 상소불가분의 원칙에 의하여 무죄부분도 상고심에 이심되기는 하나 그 부분은 이미 당사자 간의 공격방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서부터도 벗어나게 되어 상고심으로서도 그 무죄부분에까지 나아가 판단할 수없는 것이고, 따라서 상고심으로부터 위 유죄부분에 대한 항소심판결이 잘못되었다는 이유로 사건을 파기환송받은 항소심은 그 무죄부분에 대하여 다시 심리판단하여 유죄를 선고할 수 없다.

형사소송법 제364조 , 형법 제37조

대법원 1974.10.8. 선고 74도1301 판결(공1974,8066) 1976.11.9. 선고 76도2962 판결(공1976,9470) 1990.7.24. 선고 90도1033 판결(공1990,1830)

피고인

피고인

변호사 신창동

대법원 1990.7.24. 선고 90도1198 판결

광주고등법원 1990.11.15. 선고 90노545 판결

원심판결을 파기하고 사건을 광주고등법원에 환송한다.

상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살핀다.

기록에 의하면 검사가 피고인의 공소장 1. 2. 3. 기재 각 절도범행에 대하여 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)의 포괄일죄로 기소하였고, 환송전 원심판결은 이 중 3.의 범행만에 대한 유죄판결을 선고하면서 1.2.의 범행에 대하여는 판결이유에서 무죄라고 판단하였으며, 이에 대하여 피고인만이 상고를 한 결과 상고심에서 위 유죄부분을 인정할 만한 증거가 없다는 이유로 환송전 원심판결이 파기환송된 사실, 그러자 이를 환송받은 원심에서는 위 2.3.의 범행에 대하여는 무죄라고 판단하면서 당초 환송전 원심판결이 무죄로 판단하였던 1.의 범행을 다시 유죄로 인정하여 유죄판결을 선고한 사실을 알 수 있다.

그러나 이와 같이 환송전 원심에서 포괄일죄의 일부만이 유죄로 인정된 경우 그 유죄부분에 대하여 피고인만이 상고하였을 뿐 무죄부분에 대하여 검사가 상고를 하지 않았다면 상소불가분의 원칙에 의하여 무죄부분도 상고심에 이심되기는 하나 그 부분은 이미 당사자 간의 공격방어의 대상으로부터 벗어나 사실상 심판대상에서부터도 벗어나게 되어 상고심으로서도 그 무죄부분에까지 나아가 판단할 수 없는 것이고, 따라서 상고심으로부터 위 유죄부분에 대한 원심판결이 잘못되었다는 이유로 사건을 파기환송받은 원심은 그 무죄부분에 대하여 다시 심리판단하여 유죄를 선고할 수 없다고 보아야 할 것이다.

그렇다면 원심판결에는 심판범위에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 피고인과 변호인의 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.