가. 허가없는 도로의 점용부분이 동시에 일반공중의 교통에 공용되고 있는 경우 도로점용료 상당 부당이득금 징수의 대상이 될 수 있는지 여부(적극)

나. 지하철 정거장과 인근건물 사이의 지하연결통로가 일반시민이 이용할 수 있도록 항시 개방되어야 한다는 조건으로 설치승인되었고, 건물에 출입하는 사람들 외에 일반시민들이 이를 이용하고 있다는 사실만으로 도로점용에 해당하지 않는다고 단정할 수 있는지 여부(소극)

가. 도로법 제40조 에 규정된 도로의 점용이라 함은 일반공중의 교통에 공용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적, 고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이므로, 허가없이 도로를 점용하는 행위의 내용이 위와 같은 특별사용에 해당할 경우에 한하여 도로법 제80조의2 의 규정에 따라 도로점용료상당의 부당이득금을 징수할 수 있는 것인바, 도로의 특별사용은 반드시 독점적, 배타적인 것이 아니라 그 사용목적에 따라서는 도로의 일반사용과 병존이 가능한 경우도 있고 이러한 경우에는 도로점용부분이 동시에 일반공중의 교통에 공용되고 있다고 하여 도로점용이 아니라고 말할 수 없는 것이다.

나. 원고가 서울특별시 지하철공사로부터 설치승인을 받은 원고의 신축사옥과 지하철정거장 사이의 지하연결통로의 용도와 기능이 주로 일반시민의 교통편익을 위한 것이고 이에 곁들여 원고 소유 건물에 출입하는 사람들의 통행로로도 이용되고 있는 정도라면 이를 설치사용하는 원고의 행위를 도로의 점용이라고 볼 수 없으나, 만일 이와 반대로 위 지하연결통로의 주된 용도와 기능이 원고 소유 건물에 출입하는 사람들의 통행로로 사용하기 위한 것이고 다만 일반인이 통행함을 제한하지 않은 것뿐이어서 일반시민으로서는 본래의 도로사용보다 불편함을 감수하면서 이를 사용하는 것에 불과하다면 이를 설치사용하는 행위는 도로의 점용이라고 보아야 할 것인바, 위의 경우 중 어느 경우에 해당하는지는 위 지하연결통로의 위치와 구조, 원고 소유 건물 및 일반도로와의 연결관계 및 일반인의 이용상황 등 제반사정을 구체적으로 심리하여 판단하여야 하며, 단지 위 지하연결통로의 설치승인조건에 원고가 이를 사적 이윤추구의 목적으로 사용할 수 없고 일반시민이 이용할 수 있도록 항시 개방하여야 한다는 조항이 있고 또 현재 원고 소유 건물에 출입하는 사람들 외에 많은 일반시민들이 이를 이용하고 있다는 사실만으로 도로의 특별사용인 점용에 해당하지 않는다고 단정할 것이 아니다.

도로법 제80조의2 , 제40조

서울투자금융주식회사 소송대리인 법무법인 태평양합동법률사무소 담당변호사 김인섭 외 3인

서울특별시 중구청장 소송대리인 변호사 안이준

서울고등법원 1990.5.24. 선고 89구5913 판결

원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 원심판결 이유에 의하면 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고는 서울특별시 지하철공사로부터 원고의 신축사옥과 서울시 지하철 2호선 을지로입구 정거장 사이의 지하연결통로 설치승인을 받은 후 피고에게 위 지하 연결통로설치공사를 하기 위하여 서울특별시 소유인 서울 중구 을지로 2가 198 소재 도로부분에 대한 점용허가 및 굴착승인신청을 하여 1986.4.30. 피고로부터 (1) 점용장소 위 을지로2가 198 소재 도로, (2) 점용면적 길이 5.6미터, 폭 7.8미터, 면적 43.6평방미터, (3) 점용목적 지하연결통로설치, (4) 점용기간 지하연결통로설치 시점부터 원상회복 필요시까지 라는 내용의 도로점용허가와, (1) 굴착장소 위 을지로 2가 198 소재 도로, (2) 굴착규모 길이 5.6미터, 폭 7.8미터, 면적 43.6평방미터, (3) 굴착기간 1986.4.부터 같은 해 6.20.까지, (4) 도로복구방법 지하연결통로설치 완료 후 원고가 자체복구라는 내용의 도로굴착승인을 받았는데, 피고는 위 허가 당시 (1) 지하연결통로의 유지관리는 원고가 시행한다. (2) 지하공작물은 준공과 동시에 서울특별시에 기부채납한다. (3) 지하연결통로는 원고의 사적인 이윤추구를 위한 목적으로 사용할 수 없다. (4) 지하연결통로는 일반시민이 이용할 수 있도록 항시 개방한다는 등의 사항을 그 허가조건으로 하였던 사실, 그 후 원고는 위 도로부분을 굴착하여 그 지상에 철근콘크리트벽 및 계단 등의 공작물을 설치 하는 등의 공사를 시행하여 1986.10.30. 위 지하연결통로에 대해 준공을 받은 다음 1989.1.11. 위 허가조건에 따라 서울특별시에 위 지하연결통로에 설치된 지하공작물을 기부채납한 사실, 위 지하연결통로는 위 허가조건에 따라 원고가 이를 유지관리하여 왔고 그 준공이후 현재까지 원고의 사옥을 출입하는 사람들 외에 많은 일반시민이 이를 이용하여 오고 있는 사실 등을 인정한 다음, 원고는 위 도로부분 지하에 설치된 위 지하공작물을 위 지하연결통로 준공 이후에는 서울특별시에 기부채납할 때까지 이를 형식상 소유하면서 서울특별시를 위하여 유지관리하여 왔던 것에 불과하고 원고 스스로를 위하여 위 지하도로 부분을 점용하여 온 것으로 볼 수 없다고 판단하고 피고의 이 사건 도로점용료상당부당이득금의 부과처분을 위법하다 하여 취소하였다.

2. 도로법 제80조의2 의 규정에 의하면 도로법 제40조 의 규정에 의한 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에 대하여는 그 점용기간에 대한 점용료상당액을 부당이득금으로 징수할 수 있도록 되어 있는바, 도로법 제40조 에규정된 도로의 점용이라 함은 일반공중의 교통에 공용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적, 고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이므로, 허가없이 도로를 점용하는 행위의 내용이 위와 같은 특별사용에 해당할 경우에 한하여 도로법 제80조의2 의 규정에 따라 도로 점용료상당의 부당이득금을 징수할 수 있는 것이다.

기록에 의하면 원심이 인정하고 있는 바와 같이 원고에 대한 도로점용허가서에서 정한 점용기간은 지하연결통로설치시부터 원상회복필요시까지로 되어 있어 그 자체로는 점용기간의 만료시기가 분명치 않으나, 성립에 다툼이 없는 갑제4호증(도로점용료부과) 기재와 피고의 변론취지(특히 1989.6.26.자 준비서면 참조)에 의하면 피고는 원고에 대한 도로점용허가의 점용기간을 지하연결통로의 공사기간과 같이 하여 그 공사준공시를 만료시기로 한 취지라고 보여지므로 지하연결통로준공으로서 위 도로점용허가의 점용기간이 만료되어 도로점용허가는 실효되었다고 볼 것이고, 따라서 그 후 원고가 위 지하연결통로를 유지관리하여 온 행위가 위에서 본 도로법 제40조 소정의 도로점용 행위에 해당하는지의 여부에 따라 이 사건 도로점용료 상당 부당이득금부과처분의 당부가 가려진다고 할 것이다.

그런데 원심은 원고가 위 지하연결통로를 원고의 사적인 이윤추구를 위한 목적으로 사용할 수 없고 일반시민이 이용할 수 있도록 항시 개방해야 한다는 설치승인조건에 따라 이를 유지관리하여 왔고 그 준공 이후 현재까지 원고의 사옥을 출입하는 사람들 외에 많은 일반시민이 이를 이용해 오고 있는 사실을 인정한 후 원고는 위 도로지하부분을 점용한 것으로 볼 수 없다고 판단하고 있다.

그러나 도로의 특별사용은 반드시 독점적, 배타적인 것이 아니라 그 사용목적에 따라서는 도로의 일반사용과 병존이 가능한 경우도 있고 이러한 경우에는 도로점용부분이 동시에 일반공중의 교통에 공용되고 있다고 하여 도로점용이 아니라고 말할 수 없는 것이다.

이 사건에서 위 지하연결통로의 용도와 기능이 주로 일반시민의 교통편익을 위한 것이고 이에 곁들여 원고 소유 건물에 출입하는 사람들의 통행로로도 이용되고 있는 정도라면 위 지하연결통로는 도로의 일반사용을 위한 것이고 원고의 특별사용을 위한 것이라고 보기 어려우므로 이를 설치사용하는 원고의 행위를 도로의 점용이라고 볼 수 없으나, 만일 이와 반대로 위 지하연결통로의 주된 용도와 기능이 원고 소유 건물에 출입하는 사람들의 통행로로 사용하기 위한 것이고 다만 이에 곁들여 일반인이 통행함을 제한하지 않은 것 뿐이어서 일반시민으로서는 본래의 도로사용보다 불편함을 감수하면서 이를 사용하는 것에 불과하다면 위 지하연결통로는 일반사용을 위한 것보다도 원고 소유 건물의 사용편익을 위한 특별사용에 제공된 것이므로 이를 설치사용하는 행위는 도로의 점용이라고 보아야 할 것이다.

이 사건 지하연결통로의 설치사용이 위의 경우 중 어느 경우에 해당하는 지는 위 지하연결통로의 위치와 구조, 원고 소유 건물 및 일반도로와의 연결관계 및 일반인의 이용상황 등 제반사정을 구체적으로 심리하여 판단하여야 하며, 단지 원심판시와 같이 위 지하연결통로의 설치승인조건에 원고가 이를 사적 이윤추구의 목적으로 사용할 수 없고 일반시민이 이용할 수 있도록 항시 개방하여야 한다는 조항이 있고 또 현재 원고 소유 건물에 출입하는 사람들 외에 많은 일반시민들이 이를 이용하고 있다는 사실만으로 도로의 특별사용인 점용에 해당하지 않는다고 단정할 것이 아니다.

원심으로서는 위와 같은 점을 좀더 면밀하게 검토하여 도로점용에 해당하는 여부를 판단하였어야 함에도 불구하고 이에 이르지 아니한 채 위와 같이 판단하고 말았음은 도로점용에 관한 법리오해와 심리미진으로 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 이 점에 관한 논지는 이유있다.

3. 그러므로 원심판결을 파기하고 원심으로 하여금 더 심리케 하고자 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.