가. 건물과 지하도를 연결하는 지하연결통로를 설치하여 기부채납하기 위하여 도로점용허가를 받은 경우, 그 점용기간

나. "가"항의 지하연결통로 중 확장부분은 기존 지하도를 통행하는 일반시민들이 주로 이용하고 이에 곁들여 그 건물에 출입하는 사람들이 이용하는 것으로서 건물소유자가 특별사용하는 것으로 볼 수 없다고 한 사례

가. 도로점용허가가 상대방의 신청에 의하여 행하여지는 쌍방적 행정행위인점, 그리고 건물소유자가 도로점용허가를 받아 건물과 지하도를 연결하는 지하연결통로를 설치하여 이를 관리청에 기부채납하기로 하였다면 특별한 사정이 없는 한 건물소유자로서는 지하연결통로를 완공할 때까지 점용할 의사로도로점용허가를 신청한 것으로 봄이 상당한 점 등에 비추어 보면, 지하연결통로를 설치하여 이를 기부채납하기 위하여 도로점용허가를 받은 경우 허가 자체에 점용기간이 명백히 정해져 있다는 등의 사정이 없는 한 그 점용기간은 지하연결통로 완공시까지로 봄이 상당하다.

나. 지하연결통로 완공 후의 지하도 전체 중 확장부분은 지하 전철역에서지상의 대로로 나가는 일반시민들이 주로 이용하고 이에 곁들여 건물에 출입하는 사람들이 이를 이용하고 있으며, 그 건물에 출입하는 사람들로 인하여 일반시민들이 본래의 사용보다 불편함을 감수하면서 이를 이용하는 것으로는 보이지 아니하고 그 구조 또한 주로 일반인의 이용을 위한 것으로 보이므로 건물소유자가 이를 특별사용하는 것으로 볼 수 없고, 한편 연장부분은 주로 위 건물에 출입하는 사람들이 이를 이용하고 일반시민의 이용을 제한하지 않는 것에 불과한 것으로 보이므로 건물소유자가 위 연장부분만을 특별사용하는 것으로 보아야 한다고 한 사례.

가.나. 도로법 제40조 가. 도로법시행령 제24조 나. 도로법 제80조의2

가. 대법원 1987.1.20. 선고 86누719 판결(공1987,387) 대법원 1990.11.27. 선고 90누5221 판결(공1991,247) 1991.4.9. 선고 90누8855 판결(공1991,1387)

원고 소송대리인 변호사 박찬주

서울특별시 강남구청장 소송대리인 변호사 안이준

서울고등법원 1994.1.26. 선고 93구18510 판결

원심판결 중 원고패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원으로 환송한다.

피고의 상고를 기각한다.

상고기각부분의 상고비용은 피고의 부담으로 한다.

1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점과 제2점을 함께 본다.

가. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 1989. 6.경 서울특별시로 부터 서울시 지하철2호선의 선릉역 옆에 샹제리제센타라는 오피스텔 및 상가건물(이하 "이 사건 건물"이라 한다)을 신축하면서 지하 선릉역과 이 사건 건물의 지하층을 연결하는 지하연결통로를 설치하기 위하여 지하 선릉역에서 지상의 도로(테헤란로)로 연결되는 기존지하도의 폭을 4.3m에서 8.6m로 넓힘으로써 4.3m 만큼 확장(이하 "확장부분"이라 한다)하고 길이를 18.75m에서 이 사건 건물의 지하층 입구까지 폭 8.6m로 3.68m 만큼 연장(이하 "연장부분"이라 한다)하여 위 확장부분 및 연장부분 등을 기부채납하되 기부채납 후에도 이를 계속 유지관리하기로 하는 지하공작물(연결통로)설치허가를 받고 1990. 11. 17. 이를 완공하여 1992. 2. 13. 기부채납한 사실, 피고는 원고가 기존 지하도부분과 위 확장부분 및 연장부분 전체를 이 사건 건물의 출입을 위하여 특별사용하는 것으로 보고, 1993. 4. 23. 자로 1993년도분 도로점용료 39,121,100원을 부과한 사실을 인정한 다음, 원고는 위 지하공작물설치허가 당시 이 사건 지하연결통로 완공 후의 기간에 대해서도 계속적인 도로점용허가를 받은 것으로 보아야 할 것이므로 위 지하연결통로의 특별사용 여부에 관계없이 점용기간 중의 도로점용료를 납부할 의무가 있다고 판단하였다.

나. (1) 그러나 도로점용허가가 상대방의 신청에 의하여 행하여지는 쌍방적 행정행위인 점, 그리고 건물소유자가 도로점용허가를 받아 건물과 지하도를 연결하는 지하연결통로를 설치하여 이를 관리청에 기부채납하기로 하였다면 특별한 사정이 없는 한 건물소유자로서는 지하연결통로를 완공할 때까지 점용할 의사로 도로점용허가를 신청한 것으로 봄이 상당한 점 등에 비추어 보면, 지하연결통로를 설치하여 이를 기부채납하기 위하여 도로점용허가를 받은 경우 허가 자체에 점용기간이 명백히 정해져 있다는 등의 사정이 없는 한 그 점용기간은 지하연결통로 완공시까지로 봄이 상당하다 할 것인 바, 이 사건의 경우 기록을 살펴보아도 허가 자체에 점용기간이 명백하게 정해져 있다거나 또는 원고가 지하연결통로 완공 후에도 계속하여 점용할 의사로 도로점용허가를 신청한 것으로 볼 만한 특별한 사정이 있었음을 인정할 아무런 자료가 없으므로 이 사건 도로점용허가의 점용기간은 지하연결통로 완공시까지로 보아야 할 것이고, 따라서 이 사건 도로점용허가는 지하연결통로 완공시에 점용기간의 만료로 인하여 실효되었다 할 것이므로, 원심으로서는 원고가 위 지하연결통로를 완공하여 기부채납한 후에도 계속하여 이를 특별사용하고 있는 지의 여부를 가려 이 사건 부과처분의 당부를 판단하였어야 함에도 불구하고 지하연결통로 완공 후에도 도로점용허가가 여전히 유효함을 전제로 하여 원고가 점용료를 납부할 의무가 있다고 판단한 것은 잘못이라 하겠다.

(2) 원고가 위 지하연결통로를 완공하여 기부채납한 후에도 계속하여 이를 특별사용하고 있는 지에 대하여 보건대, 기록에 의하면 지하연결통로 완공 후의 이 사건 지하도 전체 중 위 확장부분은 지하 선릉역에서 지상의 테헤란로로 나가는 일반시민들이 주로 이용하고 이에 곁들여 원고 소유 건물에 출입하는 사람들이 이를 이용하고 있으며, 원고 소유 건물에 출입하는 사람들로 인하여 일반시민들이 본래의 사용보다 불편함을 감수하면서 이를 이용하는 것으로는 보이지 아니하고 그 구조 또한 주로 일반인의 이용을 위한 것으로 보이므로 원고가 이를 특별사용하는 것으로 볼 수 없고, 한편 위 연장부분은 주로 원고 소유 건물에 출입하는 사람들이 이를 이용하고 일반시민의 이용을 제한하지 않는 것에 불과한 것으로 보이므로 원고가 위 연장부분 만을 특별사용하는 것으로 보아야 할 것이며, 따라서 이 사건 부과처분 중 위 연장부분에 대한 부분은 적법하다 할 것이나 위 확장부분에 대한 부분은 위법하다 할 것이다.

다. 그렇다면 원심판결에는 도로점용허가의 점용기간 만료시기 및 도로의 특별사용 여부에 관한 법리를 오해하거나 그에 관한 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이므로 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

2. 피고 소송대리인의 상고이유를 본다.

기록에 비추어 보면, 원심이 이 사건 지하연결통로중 기존지하도 부분에 대하여 원고가 도로점용허가를 받지 아니한 것으로 본 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 대한 판단은 생략한 채 원심판결 중 원고패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며 피고의 상고를 기각하고 상고기각부분의 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.