가. 도로법 제80조의2 의 규정에 의한 도로점용료 상당의 부당이득금을 징수할 수 있는 요건으로서의 도로점용인 특별사용의 의미

나. 건물의 지하와 기존 지하철역 지하보도 사이에 출입통로를 설치하여 지하통로로 사용한 것이 특별사용이 아니라고 한 원심판결을 법리오해의 위법으로 파기한 사례

다. 행정청이 도로지하구조물에 대한 재개발사업시행인가를 함에 있어 기부채납 후 도로점용허가를 받아 사용하도록 붙인 조건의 효력(유효) 및 그 조건에 따라서 한 점용료부과처분이 사회상규에 반하거나 현저히 불공정한 행위인지 여부(소극)

라. 지하주차장의 출입통로로 사용되는 도로지하구조물에 대한 점용형태가 배타적으로 주차장을 위하여 점용하는 경우로서 서울특별시도로점용료징수조례 제3조 별표 제4호 본문 소정의 주차장을 위한 점용의 경우에 해당한다고 한 사례

가. 도로법 제40조 에 규정된 도로의 점용이라 함은 일반공중의 교통에 공용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적, 고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이므로 허가 없이 도로를 점용하는 행위의 내용이 위와 같은 특별사용에 해당할 경우에 한하여 같은 법 제80조의2 의 규정에 따라 도로점용료 상당의 부당이득금을 징수할 수 있는 것인바, 도로의 특별사용은 반드시 독점적, 배타적인 것이 아니라 그 사용목적에 따라서는 도로의 일반사용과 병존이 가능한 경우도 있고 이러한 경우에는 도로점용부분이 동시에 일반공중의 교통에 공용되고 있다고 하여 도로점용이 아니라고 할 수 없다.

나. 재개발사업으로 신축하는 건물의 지하와 기존 지하철역 지하보도를 바로 연결함으로써 통행인이 쉽게 지하보도에서 신축건물 및 그 지하점포로 유입되도록 출입통로를 설치하여 지하통로로 사용한 것이 특별사용이 아니라고 한 원심판결을 도로의 점용에 관한 법리를 오해하였다는 이유로 파기한 사례.

다. 지방재정법시행령 제83조 의 기부재산의 사용허용은 행정재산으로 할 목적으로 기부채납한 공유재산은 그 용도에 직접 사용하지 아니하는 기간 중 이를 무상으로 기부자 또는 그 상속인 등에게 사용을 허용할 수 있다는 규정이지 반드시 무상사용을 허용하여야 한다는 규정은 아니므로 행정청이 도로지하구조물에 대한 사업시행인가를 함에 있어 기부채납 후 도로점용허가를 받아 사용하도록 조건을 붙인 것이 바로 지방재정법시행령 제83조 의 취지에 반한 것으로서 무효이거나 위 조건에 따라서 한 점용료부과처분이 사회상규에 반하거나 현저히 불공정한 행위라고 할 수 없다.

라. 지하주차장의 출입통로로 사용되는 도로지하구조물에 대한 점용형태가 일반사용을 배제한 채 배타적으로 주차장을 위하여 점용하는 경우로서 서울특별시도로점용료징수조례 제3조 별표 제4호 본문 소정의 주차장을 위한 점용의 경우에 해당한다고 한 사례.

가.나.다.라. 도로법 제40조 가.다.라. 같은 법 제80조의2 다. 지방재정법시행령 제83조 라. 서울특별시도로점용료징수조례 제3조 별표 제4호 본문

가. 대법원 1990.11.27. 선고 90누5221 판결(1991, 247) 1991.4.9. 선고 90누8855 판결(공1991, 1387) 1991.4.12. 선고 90누9100 판결

대한주택공사

주식회사 동남국제운송 외 36인 원고들의 소송대리인 변호사 정기승 외 1인

서울특별시 중구청장 소송대리인 변호사 안이준

서울고등법원 1991.7.3. 선고 89구5975 판결

원심판결중 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고들의 상고를 기각한다.

상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

(1) 피고소송대리인의 상고이유에 대하여,

도로법 제40조 에 규정된 도로의 점용이라 함은 일반공중의 교통에 공용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정부분을 유형적, 고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이므로 허가 없이 도로를 점용하는 행위의 내용이 위와 같은 특별사용에 해당할 경우에 한하여 도로법 제80조의 2 의 규정에 따라 도로점용료 상당의 부당이득금을 징수할 수 있는 것인바, 도로의 특별사용은 반드시 독점적, 배타적인 것이 아니라 그 사용목적에 따라서는 도로의 일반사용과 병존이 가능한 경우도 있고 이러한 경우에는 도로점용부분이 동시에 일반공중의 교통에 공용되고 있다고 하여 도로점용이 아니라고 할 수 없다 할 것이다( 당원 1990.11.27. 선고 90누5221판결 ; 1991.4.9. 선고 90누8855 판결 ; 1991.4.21. 선고 90누9100 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면 원심은 원고 대한주택공사가 피고의 점용허가를 받지 않고 점용하고 있다는 서울 중구 을지로 2가 50 앞 도로 124평방미터의 지하통로는 위 원고가 서울 중구 을지로 2가 구역 재개발사업시행자로서 신축하는 건물의 지하와 기존 지하철 을지로 3가역 지하보도를 바로 연결하기 위하여 피고로부터 도로굴착승인을 받고 위 원고소유의 토지와 서울시소유의 위 도로 양토지상에 걸쳐 지하철역지하보도에서 위 원고의 신축건물지하출입구 바로 앞을 거쳐 지상으로 나가는 출입통로설치공사를 시행하고 이를 서울시에 기부채납한 것으로서 위 새로운 출입통로의 완공과 함께 그 부근에 있던 기존의 지하보도와 지상을 연결하는 통로는 폐쇄되어 위 새로운 출입통로는 지하보도에서 원고신축건물의 지하점포로 출입하고자 하는 사람도 이용하고 있으나 주로 지하보도와 지상을 통행하는 사람들이 이용하고 있는 사실을 인정한 후 이 사건 지하출입통로는 원고소유건물의 효용성을 높이기 위하여 기존출입통로를 원고소유건물 지하출입구 옆으로 옮겨놓은 셈으로 그 위치와 구조, 일반도로와의 연결관계, 이용상황 등에 비추어 그 주된 용도와 기능은 일반인의 출입통행을 위한 것이고 이에 곁들여 원고소유건물에 출입하는 사람들의 통행로로 이용되고 있는데 불과하므로 원고가 이를 특별사용하고 있다고 할 수 없어 이를 전제로 한 위 부과처분은 위법하다고 판단하고 있다.

그러나 일건기록에 의하면 위 원고가 위 출입통로설치공사를 시행한 것은 재개발사업으로 신축하는 건물의 지하와 기존 지하철 을지로 3가역 지하보도를 바로 연결함으로써 지하보도통행인이 쉽게 신축건물 및 그 지하점포(○○○○지하상가)로 유입되게 하여 위 건물의 효용을 높이기 위한 것이었으며 위 새로운 지하출입통로를 지하보도와 지상을 통행하는 사람들 및 지하보도에서 원고신축건물 및 그 지하점포로 출입하고자 하는 사람들이 이용하고 있는 사실을 인정할 수 있는 이상 원심판단과 같이 원고의 신축사옥과 지하철역 사이의 지하연결통로의 용도와 기능이 주로 일반시민의 교통편익을 위한 것이고 이에 곁들여 원고소유건물에 출입하는 사람들의 통로로도 이용되고 있는 정도에 불과하다고 볼 수만은 없다 할 것이고 나아가 위 지하통로중 원고소유의 건물에 출입하는 부분을 폐쇄한다고 가정하는 경우 원고소유의 신축건물 및지하상가가 입게 되는 영향등 그 이용상황 등에 비추어 보면 위 원고의 위 지하통로사용을 도로의 특정부분을 유형적, 고정적으로 특정한 목적을 위하여 사용하는 것이 아니라고는 단정할 수 없다 할 것이다.

그럼에도 원심이 그 설시와 같은 사실을 인정한 다음 위와 같이 위 원고가 이를 특별사용하고 있다고 할 수 없다고 판단한 것은 결국 원심이 도로의 점용에 관한 법리를 오해한 때문이라고 할 것이고 이는 판결에도 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다.

(2) 원고들 소송대리인의 상고이유 제1점 및 원고 한양화학주식회사 소송대리인의 상고이유 제3점에 대하여,

도로법 제40조 및 같은법 시행령 제24조 제5항 , 도로법 제2조 , 제3조 및 같은법 시행령 제1조의 2 의 각 규정과 주차장법 제2조 에 의한 노외주차장 및 부설주차장의 정의에 비추어 보고 또 기록에 의하여 살펴보면 원심이 도로점용에는 도로의 지표뿐만 아니라 지하점용도 포함되는 것 으로 보고 서울 중로 3류 143호선 도로 1435.5평방미터 지하의 4층 구조물중 2, 3, 4층은 일반인의 이용에 제공되는 노외주차장이거나 노외주차장출입통로가 아니라 원고들 공유의 △△빌딩과 □□빌딩 지하 2, 3, 4층 각 지하주차장과 일체를 이루어 출입통로로 특별사용되고 있는 사실을 인정하여 원고들이 위 도로지하구조물 2, 3, 4층을 배타적으로 점유사용하고 있다고 하여 이를 도로의 점용으로 판단한 조치에 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 사실오인이나 도로점용 및 그 허가, 주차장법에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 반대의 견해에서 원심판결을 공격하는 논지는 받아들일 수 없다.

(3) 원고들 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여,

행정행위에 일정한 의무이행을 명하는 부관이 있다 하여 그 부관이 바로 헌법이나 법률에서 규정하고 있지 아니하는 의무를 부담시키는 것으로서 재산권의 제한은 법률로서만 할 수 있다는 헌법 제23조 에 위배된다고 할 수는 없고, 한편 지방재정법 시행령 제83조 의 기부재산의 사용허용은 행정재산으로 할 목적으로 기부를 채납한 공유재산은 그 용도에 직접 사용하지 아니하는 기간 중 이를 무상으로 기부자 또는 그 상속인 등에게 사용을 허용할 수 있다는 규정이지 반드시 무상사용을 허용하여야 한다는 규정은 아니므로 이 사건의 경우 피고가 도로지하구조물에 대한 사업시행인가를 함에 있어 기부채납 후 도로점용허가를 받아 사용하도록 조건을 붙인 것이 바로 지방재정법 시행령 제83조 의 취지에 반한 것으로서 무효이거나 그렇지 않다 하더라도 기부채납받은 위 구조물의 부지에 대한 무상사용을 허가하지 아니하고 위 조건에 따라서 한 이 사건 점용료부과처분이 사회상규에 반하거나 현저히 불공정한 행위라고 할 수없고 위 처분에 재량권의 범위를 일탈한 위법이 있다고도 할 수 없다.

같은 취지의 원심판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 신의칙, 사회상규 및 불공정한 행위 또는 재량권의 범위에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유 없다.

(4) 원고 한양화학주식회사 소송대리인의 상고이유 제4점에 대하여,

서울특별시도로점용료징수조례(1982.8.9. 조례 제1665호) 제3조 별표 제4호 소정의 주차장을 위한 점용의 경우 점용면적에 인근토지가격의 100분의 10을 곱하여 산정한 점용료를 부과하도록 규정하고 있으며 위 조례에 의하면 점용료산정에 있어서 인근토지가격은 지방세법시행령 제80조 의 과세시가표준액에 의한다고 규정하고 있어 지하점용의 경우 지상점용과 달리 하여 인근토지가격을 산정할 규정은 없으므로 점용부분의 토지가격을 지상과 지하로 구분하여 별도로 산정하지 아니하고 점용면적의 과세시가표준액에 100분의 10을 곱하여 산정한 것이 위법하다는 원고들의 주장을 배척한 원심의 조치에 소론과 같은위 징수조례에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

(5) 나머지 원고들 소송대리인의 상고이유 제3점에 대하여,

원심이 적법하게 확정한 바와 같이 원고들이 완공하여 기부채납한 이 사건 도로지하구조물 중 지하 2, 3, 4층은 일반인이 이용할 수 없고 원고들 공유의 △△빌딩과 □□빌딩 지하 2, 3, 4층 각 지하주차장과 일체를 이루어 위 각 지하주차장의 출입통로로 사용되고 있는 이상 이 사건 지하구조물을 점용하는 형태는 일반사용을 배제한 채 배타적으로 주차장을 위한 점용의 경우로서 이는 서울특별시도로점용료징수조례 제3조 별표 제4호 본문 소정의 점용면적에 인근토지가격의 100분의 10을 곱하여 산정한 점용료를 부과하여야 하는 주차장을 위한 점용의 경우에 해당하고, 위 제4조 단서 소정의 점용면적에 인근토지가격의 100분의 2를 곱하여 산정한 점용료를 부과하는 도로의 일반사용에 곁들여 그 일반사용에 지장이 없게 이를 사용하는 경우에 해당한다고 볼 수 없다.

같은 취지에서 원심이 원고들의 이 사건 점용을 배타적인 점용으로 보고 주차장 등을 위한 점용에 따른 점용면적에 인근토지가격의 100분의 10을 곱하여 산정한 점용료를 부과한 것은 정당하고 거기에 소론과 같은 사실오인 및 도로점용료율적용에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.

(6) 그러므로 원심판결 중 피고의 패소부분을 파기하고 이 부분에 관하여 다시 심리판단하게 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하는 한편 원고들의 상고를 기각하고 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.