도로법 제38조 에 규정된 ‘도로의 점용’의 의미 및 지하연결통로를 설치·사용하는 행위가 도로의 점용인지 판단하는 기준

도로법(2014. 1. 4. 법률 제12248호로 전부 개정되기 전의 것) 제38조

대법원 1992. 12. 22. 선고 92누1223 판결 (공1993상, 618)

삼성생명보험 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 소순무 외 3인)

서울특별시 종로구청장 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 김재춘 외 1인)

서울특별시장 (소송대리인 법무법인 중정 담당변호사 서경배 외 1인)

서울고법 2012. 10. 30. 선고 2012누548 판결

상고를 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담한다.

피고와 피고보조참가인의 상고이유를 함께 판단한다.

1. 도로법 제38조 에 규정된 도로의 점용이라 함은, 일반공중의 교통에 공용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정 부분을 유형적, 고정적으로 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것이고, 그와 같은 도로의 특별사용은 반드시 독점적, 배타적인 것이 아니라 그 사용목적에 따라서는 도로의 일반사용과 병존이 가능한 경우도 있고, 이러한 경우에는 도로점용 부분이 동시에 일반공중의 교통에 공용되고 있다고 하여 도로점용이 아니라고 말할 수는 없는 것이다. 한편 지하연결통로의 주된 용도와 기능이 특정건물에 출입하는 사람들의 통행로로 사용하기 위한 것이고 다만 이에 곁들여 일반인이 통행함을 제한하지 않는 것뿐이어서, 일반시민으로서는 본래의 도로사용보다 불편함을 감수하면서 이를 사용하는 것에 불과하다면, 지하연결통로는 일반사용을 위한 것보다도 특정건물의 사용편익을 위한 특별사용에 제공된 것이어서 이를 설치·사용하는 행위는 도로의 점용이라고 보아야 할 것이나, 반대로 지하연결통로의 용도와 기능이 주로 일반시민의 교통편익을 위한 것이고 이에 곁들여 특정건물에 출입하는 사람들의 통행로로도 이용되고 있는 정도라면, 지하연결통로는 도로의 일반사용을 위한 것이고 건물 소유자의 특별사용을 위한 것이라고 보기 어려우므로 이를 설치·사용하는 행위를 도로의 점용이라고 볼 수 없다 ( 대법원 1992. 12. 22. 선고 92누1223 판결 등 참조).

2. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택 증거들을 종합하여 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, ① 이 사건 공공지하보도를 포함한 이 사건 지하도로는 이 사건 건물이 건축되기 이전인 1991. 5. 31. 이미 서울특별시장이 도심부 등의 구역 내에서 도시의 기능 및 미관의 증진을 위한 장기종합적 계획으로 이루어진 도시계획시설결정에 따라 지하철정거장과 종각역 사거리 지하 종로3가 방면과 안국동 방면을 이어주는 통로를 이용하고자 하는 일반 공중의 편의를 위하여 설치하기로 예정되어 있었던 것이어서, 이 사건 건물의 사용편익을 주된 목적으로 이 사건 지하보도가 설치된 것으로 보기는 어려운 점, ② 많은 일반 시민들이 지하철 정거장(종각역)으로부터의 통행이나 종각역 사거리 지하에서 종로3가 방면과 안국동 방면의 통행을 위하여 이 사건 공공지하보도를 최단거리로 이용하고 있는 점, ③ 이 사건 공공지하보도는 그 한쪽 면이 이 사건 건물의 지하 2층과 맞닿아 있을 뿐 이 사건 건물에 대한 진·출입로로 설계되어 설치된 것이 아니라 2개의 공공 연결지하보도(Ⅰ·Ⅱ)와 지하도 출입시설(안국동 방면 출입구)에 연결되는 통로로서 각 공공 연결지하보도 등을 통행하는 일반 공중의 통행로로 사용되고 있고, 다만 이에 곁들여 이 사건 건물의 지하 2층에 출입하는 사람들에게도 동시에 개방되어 있는 것으로 보이는 점, ④ 일반 공중이 비록 계단을 통하여 통행한다고 하더라도 그 계단이 높지 않고 에스컬레이터까지 설치되어 있는 이상, 불편함을 감수하면서 통행하는 것으로 보이지도 않는 점, ⑤ 이 사건 지하도로에 대한 이 사건 실시계획의 인가조건에 의하면 이 사건 공공지하보도는 일반 공공용으로만 제공되어야 하고 점포광고 등 원고의 이윤추구를 위한 목적으로 사용하는 것이 금지되어 있을 뿐만 아니라 언제라도 일반시민이 이용할 수 있도록 항시 개방되어야 한다는 점이 명시되어 있는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 공공지하보도의 용도와 기능이 주로 일반시민의 교통편익을 위한 것이고 이에 곁들여 이 사건 건물에 출입하는 사람들의 통행로로도 이용되고 있는 것으로 보인다고 판단하였다. 나아가 원심은, 이 사건 실시계획 인가조건 특별사항 제6항이나 을 제8호증(결과보고서)의 기재에 의하면 원고가 이 사건 공공지하보도를 특별사용하는 것으로 인정할 수 있다는 피고의 주장을 그 판시와 같은 이유로 배척하였다.

위 법리와 기록에 나타난 이 사건 공공지하보도의 설치 및 기부채납 경위와 목적, 이 사건 공공지하보도의 위치와 구조, 이 사건 공공지하보도의 용도와 기능, 이 사건 공공지하보도와 연결되어 있는 원고 소유 건물의 위치·구조·용도·형태·규모, 그 주변의 교통상황 및 일반인의 이용 상황 등을 종합하여 보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유 주장과 같이 도로의 점용에 관한 법리, 도로 점용 여부에 대한 판단기준 시점과 이에 대한 증명책임에 관한 법리, 이 사건 실시계획 인가조건의 해석에 관한 법리 등을 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.