가. 중도금 지급을 지체하여 매도인으로부터 잔금지급기일의 엄수를 다짐받은 매수인이 잔금지급기일을 위반할 경우 중도금까지 포기하기로 약정한 경우 위 중도금도 계약당시 약정한 위약금과 더불어 손해배상액으로 예정한 것으로 추정되는지 여부(적극)

나. 손해배상의 예정액이 과다하여 매매대금의 1할로 감액한 사례

가. 중도금 지급을 지체하여 매도인으로부터 이를 추궁받고 잔금지급기일의 엄수를 다짐받은 매수인이 매도인에게 위 중도금을 지급하면서 잔금기일을 위반할 경우에는 중도금까지 포기하기로 한다고 약정한 경우 이는 매수인이 위약하는 경우에는 계약당시 약정한 위약금과 더불어 위 중도금도 손해배상액으로 예정한 것으로 추정된다.

나. 손해배상의 예정액이 부당히 과다하다고 보아 이를 매매대금의 1할로 감액한 사례

가.나. 민법 제398조 나. 민법 제565조

배동섭 소송대리인 변호사 한경국

김종원 소송대리인 변호사 안종혁

서울고등법원 1990.7.24. 선고 89나33819 판결

각 상고를 기각한다.

각 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

1. 원고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 원고와 피고는 이 사건 매매계약당시 매매목적물에 건물의 1층 중 이미 타인의 소유로 되어있던 점포 4동 건평 합계 36평은 포함시키지 아니하였고, 위 매매목적인 부동산에 관하여 소외 한상철 앞으로 된 소유권이전청구권보전을 위한 가등기는 담보목적으로 된 것이므로 잔금지급과 동시에 그 말소등기절차를 이행하기로 서로 약정을 하였음에도 불구하고, 원고는 위 중도금을 지급하고 난 뒤에 위 계약을 이행하지 아니할 의사로 마침 위 계약서에 매매목적물의 표시가 1층 96평 4홉으로 잘못 표시되어 있음을 기화로 잔금지급기일을 2일 남겨둔 1985.6.25. 피고에게 위 점포 4동 36평 부분도 계약목적물에 포함되었었다고 주장하면서 이에 관하여 타인에게 소유권이전기등기가 되어있고, 나머지 부분에 관하여도 위와 같은 가등기가 되어있으므로 계약목적을 달성할 수 없는 상황에 처하였다는 이유를 내세워 위 매매계약을 해제하니 중도금과 계약금의 배액을 상환하라는 통지를 한 사실, 이에 대하여 피고 또는 피고를 대리한 소외 윤경순은 같은 해 6.28.부터 8.7.까지 사이에 3차례에 걸쳐 원고에게 위 통지가 부당함을 지적하면서 잔금 및 잔금이 지연됨으로 인하여 발생한 손해를 각 5일 이내에 지급하지 아니하면 모든 것을 포기한 것으로 간주하고 임의로 처리하겠다는 통지를 하였으나 원고가 이에 따라 위 계약을 이행하려는 노력을 하기는 커녕 오히려 그 사이에 피고를 상대로 수원지방법원 85가합927호 로 피고의 위약으로 위 계약을 해제하였음을 원인으로 하여 위 계약금의 배액과 중도금을 합한 금원의 반환을 구하는 소를 제기하고 피고에게는 위와 같은 취지의 통지를 되풀이 할 뿐 잔금을 지급하지 아니하자, 피고는 원고에게 잔금채무를 이행할 의사가 없음이 명백하다고 보고 같은 해 8.29. 원고에게 위 계약은 무효로 되었음을 통지한 사실, 위 85가합927호 사건은 원고의 해제가 부적법하다는 이유로 패소판결이 선고되고 원고가 항소하였으나 항고기각의 판결이 선고되어 그대로 확정된 사실을 각 인정한 다음, 위 인정사실에 의하면 원고가 매매목적물에 포함되지 아니하였던 부분을 매매목적물이라고 주장하고, 계약당시 말소방법까지 상세히 의논하였던 가등기를 계약 이후 뒤늦게 이를 발견한 것처럼 주장하면서 일방적으로 계약목적의 달성이 불가능하게 되었다는 구실을 내세워 위 계약의 해제를 주장한 원고의 위 1985.6.25.자 통지는 매매계약의 일방당사자가 자기의 채무를 이행하지 아니할 의사를 미리 표시한 경우에 해당한다 할 것이므로 그 상대방인 피고는 자기채무의 이행제공이나 상대방 채무의 이행을 최고함이 없이 바로 해제할 수 있다 할 것이니, 늦어도 위 1985.8.29.자 피고의 위 계약의 무효통지로 원고와 피고사이의 위 매매계약은 해제되었다고 볼 것이므로 그 이후에도 위 매매계약이 유효하게 존속함을 전제로 피고의 채무불이행을 들어 손해배상을 구하는 원고의 위 주장은 그 이유가 없다고 판단하였다.

기록에 비추어 원심거시의 증거를 살펴보면, 판시의 1층건물 중 점포 4동 건평 합계 36평은 이 사건 매매목적물에 포함시키지 아니하였음이 분명하고, 또 원고의 1985.6.25.자 매매계약해제통지는 매매계약의 일방 당사자인 원고가 자기의 잔대금지급채무를 이행하지 아니할 의사를 미리 표시한 경우에 해당된다고 보이므로 같은 취지의 원심의 사실인정과 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진 내지 채증법칙위배로 인한 사실오인이나 계약해제의 법리를 오해한 위법이 있다할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 이유 없다.

2. 원고 소송대리인의 상고이유 제2점과 피고 소송대리인의 상고이유를 함께 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거를 종합하여 원고는 1985.5.25. 피고에게 위 중도금을 지급하면서 피고로부터 중도금지급기일을 지키지 아니하였음을 추궁받고 잔금지급기일의 엄수를 다짐받자 위 기일의 준수를 담보하기 위하여 잔금기일을 위반한 경우에는 중도금까지 포기하기로 한다고 약정한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 이는 원고가 위약하는 경우에는 계약당시 약정한 위약금과 더불어 위 중도금도 손해배상액으로 예정한 것으로 추정할 것인데, 이 사건 계약당시 약정한 위약금 및 위 중도금이 전체대금에서 차지하는 비율, 원고의 잔금지급기일의 불이행으로 피고에게 특별히 다액의 손해가 발생하는 등의 사정이 인정되지 아니하는 점등 변론의 과정에서 나타난 모든 사정을 종합하면 위 손해배상의 예정액은 부당히 과다하다고 보여지므로 이를 감액하여 매매대금의 1할인 금 9,500,000원으로 정함이 상당하다할 것이라고 판시하였다. 원심이 채용한 증거를 기록에 의하여 살펴보면 원심판시의 중도금포기의 약정사실은 수긍이 가고 그것이 단지 잔대금지급기일을 엄수하겠다는 취지의 주의적 문구에 불과한 것이라고는 해석되지 아니하며, 위 중도금포기의 약정을 손해배상액의 예정이라고 본 원심판단 역시 정당하고 원심판시의 제반사정을 고려할 때 계약금과 중도금을 합한 손해배상의 예정액이 부당하게 과다하다 하여 이를 금 9,500,000원으로 감액한 조치 역시 옳게 수긍이 간다.

그러므로 같은 취지의 원심의 인정과 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 손해배상의 예정 및 그 감경의 법리오해나 채증법칙위배의 잘못이 있다 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 모두 이유 없다.

그러므로 각 상고를 기각하고, 상고비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.