가. 국가나 지방자치단체가 사경제주체로서 거래행위를 하는 경우 독점규제및공정거래에관한법률 소정의 사업자에 포함되는지 여부(적극)

나. 서울시와 전동차제작회사 간에 전동차제작납품계약을 체결함에 있어 계약금액 결정에 하자 또는 착오가 있어 계약금액을 감액할 사유가 발생할 경우에는 계약체결 후라도 서울시가 계약금액을 감액 또는 환수 조치할 수 있도록 특약한 경우 독점규제및공정거래에관한법률 소정의 불공정거래행위에 해당하는지 여부(소극)

다. 위 “나”항의 감액특약에 있어서 계약금액 결정에 하자 또는 착오가 있었는지 여부의 기준시점 및 서울시에 악의나 중과실이 있는 경우에도 감액을 주장할 수 있는지 여부(소극)

라. 위 “나”항의 계약에 있어서 환율의 변동이 감액특약상의 계약금액 결정에 하자나 착오가 있는 경우에 해당하는지 여부(소극)

가. 국가나 지방자치단체도 사경제의 주체로서 타인과 거래행위를 하는 경우에는 그 범위 내에서 독점규제및공정거래에관한법률(1990.1.13. 법률 제4198호로 개정되기 전의 것) 소정의 사업자에 포함된다고 보아야 한다.

나. 서울시와 전동차제작회사 간에 전동차제작납품계약을 체결함에 있어 계약금액은 총액 확정하되 계약체결 후라도 계약금액 결정에 하자 또는 착오가 있어 계약금액을 감액하여야 할 사유가 발생할 경우에는 서울시가 계약금액을 감액 또는 환수조치할 수 있도록 특약한 경우, 위 회사의 기업규모를 고려할 때 서울시가 독점적 수요자의 지위에 있었다고 할 수 없고, 또 계약 당시 실제거래가격에 대한 정보부족 때문에 총액확정계약으로 하되 감액특약을 한 사정에 비추어 볼 때, 위 계약체결에 있어서 서울시가 위 회사의 자유의사를 부당하게 억압하였다거나 위 감액특약이 정상적인 거래관행에 비추어 상대방에게 불이익이 되도록 부당하게 거래조건을 설정한 행위라고 할 수 없으므로 감액특약을 한 것이 독점규제및공정거래에관한법률 소정의 불공정거래행위에 속한다고 할 수 없다.

다. 위 “나”항의 계약을 체결함에 있어 감액특약을 하게 된 것이 전동차제작에 소요되는 외자재의 실제거래가격에 관한 서울시의 정보부족 때문이었다는 사정을 고려하면, 위 감액특약에 있어서 계약금액 결정에 하자 또는 착오가 있었는지 여부는 계약체결 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이고, 신의측과 형평의 원칙에 비추어 볼 때 최소한 서울시에 악의나 중과실이 있는 경우에는 위 감액특약을 이유로 계약금액의 감액을 주장할 수 없다고 해석하여야 할 것이다.

라. 위 “나”항의 계약에 있어서 환율의 착오가 감액특약상의 하자나 착오에 해당하기 위해서는 적어도 환율 자체가 계약금액 결정에 의미가 있는 경우, 다시 말하자면 계약금액을 외화단위로 계산하고 환율을 단지 외화를 원화로 계산하기 위한 수단에 불과하다든지 하는 경우이어야 할 것인데 내·외자를 구별하지 아니한 원화에 의한 총액확정계약을 체결하고 계약체결시에 외화가액은 문제되지 아니하였다면 환율은 계약금액 결정의 동기적 요소에 지나지 아니하는 것이므로 환율의 변동은 위 감액특약에 있어서의 계약금액 결정에 하자나 착오가 있는 경우에 해당하지 아니한다.

가. 독점규제및공정거래에관한법률 (1990.1.13. 법률 제4198호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1항 나. 제15조 제1항 다.라. 민법 제2조 , 제109조 제1항

현대정공주식회사 소송대리인 변호사 윤일영 외 1인

서울특별시 지하철공사 소송대리인 변호사 이정우

서울고등법원 1989.12.19. 선고 88나18295 판결

원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

원고 소송대리인의 상고이유에 대하여

1. 원심이 당사자간의 다툼이 없는 것으로서 확정한 사실관계에 의하면, 원고(흡수합병으로 원고에게 승계되기 전의 현대차량주식회사)와 피고(피고에게 승계되기 전의 서울특별시) 사이에 1982.9.20. 전동차 102량의 제작납품계약이 체결되었는 바, 계약금액은 내·외자대금과 부가가치세를 포함한 금 61,259,500,000원으로 하여 총액확정계약으로 하고 5년간에 걸쳐 분할 지급하되, 분할지급에 따르는 이자를 지급하여, 계약체결 후라 할지라도 계약금액 결정에 하자 또는 착오가 있어 동 계약금액을 감액하여야 할 사유가 발생하였을 경우에는 피고가 계약금액을 감액 또는 환수조치할 수 있도록 하였고(물품구매계약 특수조건 제8조, 전동차 구매계약 특수조건 제12조) 위 약정 후 원고는 계약상의 납기 내에 전동차를 제작 납품하였으며, 피고는 원고에게 분할납입금을 모두 지급하였으나, 이 사건 계약금액의 결정에 하자 또는 착오가 있어서 위의 특수조건에 정한 계약금액의 감액사유가 있다는 이유로 제5회차 원리금 지급기일에 원고에게 계약금액 중 약 15.3퍼센트에 해당하는 금 9,369,792,072원을 감액한다고 통보하고 나머지 금 7,808,667,959원만을 지급하였다는 것이다.

원심은 위 감액조항에 관하여 전동차 구매계약이 처음에는 사후정산 계약조건으로 입찰에 붙여졌다가 유찰을 거듭한 후 총액확정계약으로 계약조건이 변경되어 체결되게 된 그 계약체결의 경위에 비추어 보거나 피고가 지방자치단체라는 거래상의 우월적 지위를 이용하여 일방적인 감액을 할 수 있도록 한 점에 비추어 볼 때 신원칙에 위반되고 권리남용에 해당된다고 하는 원고의 주장에 대하여 이 사건 전동차구매계약의 체결에 관한 판시 경위를 인정하면서, 원고가 피고에 비하여 계약체결상의 지위가 불리하고 피고가 우월적인 지위에 있었다고 볼 수 없다는 점, 이 사건 전동차의 제작은 고도의 기술적인 요소를 포함하고 있고, 전동차계약에 소요되는 내자와 외자 또는 외자 중 국산화가 가능한 부분 등이 불확실하여 사후에 계약금액을 조정할 필요가 있었다는 점, 원고 스스로도 이러한 사정을 인식하고 한국외 환은행에 채권양도를 하면서도 계약금액의 감액을 예상하고 그에 따른 약정을 하였다는 점 등의 제반사정에 미루어 볼 때 이 사건 감액조항은 원고와 피고가 그 필요성을 인식하고 대등한 지위에서 자유로운 의사에 따른 합의로 이루어진 것이라고 판단하였다. 원심의 위와 같은 인정과정에 소론과 같은 채증법칙에 위배한 허물이 없다.

2. 앞에서 본 감액조항의 특수조건에 관하여 이를 독점규제및공정거래에관한법률(1990.1.13. 법률 제4198호로 개정되기 전의 것)에 반한다는 원고의 주장에 대하여 원심은 특별한 이유설시도 없이 피고와 같은 지방자치단체에는 적용되지 아니한다고 판단하였는바 이는 잘못된 견해이다. 원심은 계약당시의 피고와 같은 지방자치단체는 위 법률 제2조 1항 의 사업자에 포함되지 않는 것으로 보았는지 모르나 국가나 지방자치단체도 사경제의 주체로서 타인과 거래행위를 하는 경우에는 그 범위 내에서 위 법률 소정의 사업자에 포함된다고 보아야 하는 것이다. 그리고 이 사건 감액특약을 위 법률 제47조 제1항 의 “법률 또는 그 법률에 의한 명령에 따라 행하는 정당한 행위”라고도 볼 수 없다.

그렇다면 이 사건 감액특약은 위 법률상의 불공정거래행위에 속한다고 할 것인가.

위 법률 제15조 의 규정에 의한 경제기획원 고시 제40호의 제9호에 의하면, 사업자간의 거래에 있어 자기의 거래상의 지위가 우월함을 이용하여 정당한 이유없이 정상적인 거래관행에 비추어 불이익한 조건으로 당해 상대방과 거래하는 행위를 불공정거래행위의 하나로 규정하였다. 원고는 피고가 이 사건 전동차에 관한 독점적 수요자의 지위에 있었음을 이유로 거래상 우월적 지위에 있었다고 주장하나 원고의 기업규모를 고려할 때 전동차의 판매시장이 반드시 국내에 한정된다고 할 수 없고, 또 이 사건 계약체결의 경위 즉 피고는 당초 한국산업연구소에 용역을 주어 계약목적물의 원가계산을 의뢰하였으나 위 연구소도 전동차의 원가계산은 최근의 정보부족 등으로 반드시 정확하다고 할수 없으니 개산계약을 체결하라는 건의를 하였고, 이에 따라 사후원가계산에 의한 개산계약으로 하여 정산가격이 계약금액을 초과할 때에는 계약금액으로 하고 계약금액 이하일 때에는 정산가격으로 한다는 조건으로 계약을 체결하려고 하였으나 원고의 반대로 이 사건 총액확정계약으로 한 것인데다가 그래도 실제거래가격에 대한 정보부족 때문에 여전히 불안이 남아 이 사건 감액특약을 한 사정에 비추어 볼 때, 이 사건 계약체결에 있어서 피고가 원고의 자유의사를 부당하게 억압하였다거나 위 감액특약이 정상적인 거래관행에 비추어 상대방에게 불이익이 되도록 부당하게 거래조건을 설정한 행위라고 할 수 없다. 원심의 덧붙인 결론도 이와 같으므로 논지와 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.

3. 이미 본 바와 같이 이 사건 특약은 계약금액 결정에 하자 또는 착오가 있어 이를 감액하여야 할 사유가 발생한 때에 감액할 수 있는 것으로 되어 있는 바, 이 사건 계약체결의 경위 및 위 감액특약을 하게 된 것은 전동차제작에 소요되는 외자재의 실제거래가격에 관한 피고의 정보부족 때문이었다는 사정을 고려하면, 위 감액특약에 있어서 계약금액 결정에 하자 또는 착오가 있었는지 여부는 계약체결 당시를 기준으로 판단하여야 할 것이고, 또 최소한 피고에게 악의나 중과실이 있는 경우에는 위 감액특약을 이유로 계약금액의 감액을 주장할 수 없다고 해석하여야 할 것이다. 그렇게 해석하지 아니하면 원고에게 일방적으로 불리한 계약이 되어 형평의 원칙에 어긋날 뿐만 아니라 통상 계약당사자는 계약을 체결함에 있어 통상의 주의의무를 다하여야 함에도 불구하고 자신의 중과실에 의한 책임을 상대방에게 전가하는 것이 되어 이는 신의칙에 반하는 것으로서 용인할 일이 못되기 때문이다.

피고는 이 사건 전동차구매의 계약금액을 결정함에 있어 전동차제작에 소요되는 외자재 가격을 원화로 계산할 때 계약체결시의 환율에 의하여 환산한 금액에 의하지 아니하고, 피고로부터 원가조사의뢰를 받은 한국산업연구소의 원가조사 당시의 환율에 의하여 환산한 금액으로 계약금액을 결정함으로써 그 환율의 차이에 해당하는 금 2,123,391,341원이 과다 산정되었으므로 이는 위 감액 조항상의 계약금액 결정에 있어서의 하자 또는 착오에 해당한다고 주장하고, 이에 대하여 원심은 원고와 피고는 이 사건 계약금액을 결정함에 있어서 외자부분으로 예상한 외자에 대하여 계약체결일 당시의 환율을 적용하여 환산된 원화금액에 내자부분으로 예상된 금액을 합산하여 계약금액을 정한 다음, 실제 원고가 도입한 외자를 계약체결일 당시의 환율에 의하여 원화로 환산하여 이를 계약금액에서 공제한 나머지를 내자부분으로 보고 이를 원화로 지급하고, 원고가 실제 도입한 외자에 대하여는 매년 지불일로부터 10일 전일의 환율을 적용하여 환산된 원화를 지불하도록 하여야 할 것임에도 불구하고, 위와 같이 계약금액을 결정함에 있어서 외자부분으로 예상한 외자에 대하여 계약체결일이 아닌 원가조사시의 환율을 적용하여 환산된 원화금액에 내자부분으로 예상된 금액을 합산하여 계약금액을 정한 다음 실제 원고가 도입한 외자를 계약체결일 당시의 환율에 의하여 원화로 환산하여 이를 계약금액에서 공제한 나머지를 내자부분으로 보게 함으로써 결국 피고가 계약금액 결정시 환율적용을 잘못하여 부당하게 그 환율의 차이에 상응하는 외자부분을 원화로 환산한 금액이 내자부분 금액에 전가되어 추가된 결과가 되고, 원고는 그에 상응한 금액에 관하여 근거없는 이득을 취하게 되었다 할 것이고, 이는 계약체결시를 기준으로 하여 객관적인 사정에 비추어 볼 때 그 계약금액 결정에 착오 내지 하자가 있어 감액하여야 할 사유에 해당한다고 하여 피고의 주장을 받아들였다.

그러나 환율의 변동과 같은 사유는 이 사건 감액특약에 있어서의 계약금액 결정에 하자나 착오가 있는 경우에 해당한다고 할 수 없다 할 것이다. 환율의 착오가 위의 하자나 착오에 해당하기 위해서는 적어도 환율자체가 계약금액 결정에 의미가 있는 경우 다시 말하자면 계약금액을 외화단위로 계산하고 환율을 단지 외화를 원화로 계산하기 위한 수단에 불과하다든지 하는 경우이어야 할 것인데 이 사건 계약금액은 내·외자를 구별하지 아니한 총액확정계약 그것도 원화로 총액계약을 한 것으로서 계약체결시의 외화가액은 문제되지 아니하였던 것이다. 물론 계약당사자 쌍방은 계약금액을 결정함에 있어 외자재의 수요를 당연히 전제로 하고 원가계산을 하였을 터이지만 이 사건 계약은 원화로 한 총액확정계약이므로 외화 따라서 환율은 계약금액 결정의 동기적 요소에 지나지 아니하는 것이다.

원심은 그 판시취지에 비추어 전동차제작구매계약특수조건 제4조 2의 다항의 “이 때 외화를 원화로 환산할 때에는 계약체결일의 외국은행의 대 고객 전신환 매도율을 적용한다”고 한 규정을 근거로 하여 외자재에 대한 계약금액을 결정함에 있어 계약당시의 환율로 계산하기로 하였다고 한 듯하다. 그러나 위조항의 외화를 원화로 환산할 때란 동조 2의 나항의 경우, 즉 “내자부분 금액＝계약총액－외자부분금액”의 방법에 의하여 내자부분 금액을 확정하는 경우를 말하는 것으로서, 이 경우 먼저 외자부분 금액의 확정이 없으면 내자 부분금액이 확정될 수 없게 되고, 위 특수조건 제7조에서는 내자와 외자의 이자율을 달리 규정하고 있으므로 내자부분 금액의 확정을 위하여 외자에 대한 원화환산을 위한 기준환율이 필요하였기 때문에 그 환율로서 일응 계약체결일 현재의 환율을 적용한다는 취지로 약정하였던 것이지, 결코 위 계약체결일 현재의 환율로써 계약금액을 조정한다는 취지는 아닌 것이다. 이 점에 대하여는 갑제16호증의1(외자금액산출)의 기재와 원심증인 김선구의 증언에 의하여서도 확인된다.

그리하여 이 사건 계약체결의 경위에 비추어 볼 때 피고의 전동차구매 담당직원의 중대한 과실로 인하여 계약체결 당시 환율의 변동을 의식하지 못하였다고 하는 피고의 주장(제1심 2차 변론기일)은 원가계산 때부터 외자재가격이 중요한 문제로 되어 있는 이 사건 계약의 성질에 비추어 보더라도 도저히 믿을 수 없는 일이거니와 가령 그 주장과 같다 하더라도 이미 본 바와 같이 특약을 이유로 계약금액의 감액을 주장할 수 없다 할 것이다.

그럼에도 불구하고 원심판결은 이 사건 감액조항에 관하여 계약금액 결정시를 기준으로 하여 객관적인 사정에 비추어 그 계약금액 결정에 잘못이 있어 이를 사후에 조정하여야 할 필요성이 발견되기만 하면 감액할 수 있다는 듯이 판시하였으니 이는 법률행위의 해석에 관한 법리를 오해하고, 감액의 요건에 대하여 심리를 다하지 아니한 위법을 저질렀다고 할 것이므로 논지는 이유있다.

이에 원심판결 중 원고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.