가. 외교관 자녀 등의 입학고사 특별전형에 관한 대학교총장의 처분이 행정소송의 대상이 될 수 있는지 여부(적극)

나. 대학입학고사 불합격처분의 취소를 구하는 소송계속중 당해연도의 입학시기가 지나고 입학정원에 못들어가게 된 경우 소의 이익 유무(적극)

다. 해외근로자들의 자녀를 대상으로한 특별전형에서 외교관과 공무원의 자녀에 대하여만 실제 취득점수에 20%의 가산점을 부여하여 합격사정을 함으로써 실제 취득점수에 의하면 합격할 수 있었던 응시자들에 대하여 한 불합격처분의 적부(소극)

가. 어떤 행정처분이 재량권의 남용이나 일탈에 해당하는 경우에는 그 재량권이 기속재량이거나 자유재량이거나를 막론하고 사법심사의 대상이 된다고 할 것인바, 외교관 자녀 등의 입학고사 특별전형이 교육법 제111조의2 , 동법시행령 제71조의2 제4항 에 의하여 대학교 총장이 정하는 방법에 의하도록 그 재량에 위임되어 있더라도 위 특별전형에 관한 대학교 총장의 처분이 재량권을 남용한 위법한 처분이라고 다투는 사건은 행정소송의 대상이 된다.

나. 교육법시행령 제72조 , 서울대학교학칙 제37조 제1항 소정의 학생의 입학시기에 관한 규정이나 대학학생정원령 제2조 소정의 입학정원에 관한 규정은 학사운영 등 교육행정을 원활하게 수행하기 위한 행정상의 필요에 의하여 정해놓은 것으로서 어느 학년도의 합격자는 반드시 당해 년도에만 입학하여야 한다고 볼 수 없으므로 원고들이 불합격처분의 취소를 구하는 이 사건 소송계속 중 당해년도의 입학시기가 지났더라도 당해 년도의 합격자로 인정되면 다음년도의 입학시기에 입학할 수도 있다고 할 것이고, 피고의 위법한 처분이 있게 됨에 따라 당연히 합격하였어야 할 원고들이 불합격처리되고 불합격되었어야 할 자들이 합격한 결과가 되었다면 원고들은 입학정원에 들어가는 자들이라고 하지 않을 수 없다고 할 것이므로 원고들로서는 피고의 불합격처분의 적법여부를 다툴만한 법률상의 이익이 있다고 할 것이다.

다. 자유재량에 있어서도 그 범위의 넓고 좁은 차이는 있더라도 법령의 규정뿐만 아니라 관습법 또는 일반적 조리에 의한 일정한 한계가 있는 것으로서 위 한계를 벗어난 재량권의 행사는 위법하다고 하지 않을 수 없으므로, 대학교 총장인 피고가 해외근무자들의 자녀를 대상으로 한 교육법시행령 제71조의2 제4항 소정의 특별전형에서 외교관, 공무원의 자녀에 대하여만 획일적으로 과목별 실제 취득점수에 20%의 가산점을 부여하여 합격사정을 함으로써 실제 취득점수에 의하면 충분히 합격할 수 있는 원고들에 대하여 불합격처분을 하였다면 위법하다.

가. 행정소송법 제1조 「행정처분 일반」 나. 제12조 , 교육법시행령 제72조 , 대학학생정원령 제2조 가.다. 교육법 제111조의2 , 교육법시행령 제71조의2 제4항

가. 대법원 1984.1.31. 선고 83누451 판결(공1984,455) 나.다. 대법원 1968.6.18. 선고 68누35 판결(집16②행18)

강병국 외 5인 원고들 소송대리인 변호사 이재후 외 1인

국립대학교 총장 소송대리인 변호사 우영제

서울고등법원 1989.11.22. 선고 89구2426 판결

상고이유를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

피고 소송대리인의 상고이유를 본다.

1.상고이유 제 1 점에 대하여,

행정소송의 대상이 되는 행정처분은 그것이 위법한 것이면 충분하며 어떤 행정처분이 재량권의 남용이나 재량권의 일탈에 해당하는 경우에는 그 재량권이 기속재량이거나 자유재량이거나를 막론하고 사법심사의 대상이 된다고 할 것인바( 당원 1984.1.31.선고 83누415 판결 참조), 피고의 대학입학방법에 관한 이 사건 외교관 등 자녀, 교포자녀, 군위탁생 신입학 및 편입학고사특별전형(이하 특별전형이라 한다)이 교육법 제111조의2 , 동법시행령 제71조의2 제4항 에 의하여 피고가 정하는 방법에 의하도록 그 재량에 위임되어 있다고 하더라도 원고들이 위법한 처분이라고 다투는 이 사건을 원심이 행정소송의 대상이 된다고 하여 심리판단한 것은 정당하고 거기에 사법심사의 한계에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.

반대의 견해에서 주장하는 논지는 이유없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여,

교육법시행령 제72조 , 서울대학교학칙 제37조 제1항 소정의 학생의 입학시기에 관한 규정이나 대학학생정원령 제2조 소정의 입학정원에 관한 규정은 학사운영 등 교육행정을 원할하게 수행하기 위한 행정상의 필요에 의하여 정해 놓은 것으로서 어느 학년도의 합격자는 반드시 당해 연도에만 입학하여야 한다고 볼 수 없으므로 원고들이 이 사건 소송계속중 당해 년도의 입학시기가 지났다고 하더라도 당해 년도의 합격자로 인정되면 다음 년도의 입학시기에 입학할 수도 있다고 할 것이고, 원고들의 주장과 같이 피고의 위법한 처분이 있게 됨에 따라 당연히 합격하였어야 할 원고들이 불합격처리되고 불합격되었어야 할 자들이 합격한 결과가 되었다면 위 원고들은 입학정원에 들어가는 자들이라고 하지 않을 수 없다고 할 것이므로 원고들로서는 피고의 불합격처분에 대하여 그 적법 여부를 다툴만한 법률상의 이익이 있다고 할 것인바 ( 당원 1968.6.18. 선고 68누35 판결 참조), 원심이 같은 취지에서 원고들은 피고의 이 사건 불합격처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 판단한 것은 정당하고 거기에 논지가 주장하는 바와 같은 소의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.

3. 상고이유 제3, 4점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면 원심은, 그 거시증거에 의하여 (1)피고는 이 사건 특별전형요강을 발표하면서 신입학지원자격은 ① 12년 이상 정규학교교육과정을 이수하고 그 중 최종교육과정(고등학교 졸업학력 상당)을 외국에 이수한 자와 ②외국의 학교에서 국내의 고등학교에 전학 또는 편입학하여 졸업한 자로서 교육법시행령 제69조 제6항 제1호 내지 제5호 에 해당되어 문교부장관의 추천을 받은 자로 하고 모집인원을 20면 이내로 하며, 전형방법은 필답고사, 구술고사 및 면접(사범계는 정밀면접)과 서류심사에 위한 고등학교전과정의 성적 등을 종합적으로 참작하여 선발하기로 하였고 이에 따라 위 소정의 지원자격을 갖춘 원고들을 포함한 33명의 지원자는 1982.2.9. 필답고사를 치루고 같은 달 10. 구술고사 및 면접을 치룬 사실, (2) 한편 서울대학교의 특별전형위원회에서는 1989.2.3. 개최된 회의에서 이 사건 특별전형사정원칙을 정하면서 모든 지원자에 공통으로 적용되는 일반적인 사정기준을 정한 다음 교육법시행령 제69조 제6항 제2호 에 해당되는자(외교관, 공무원자녀)에 대하여는 그 지원자가 취득한 필답고사의 각 과목별 실제득점에 20%를 가산하여 사정하기로 하였고 이러한 가산점조치에 관한 사정원칙은 공개되지 아니한 사실 및 (3)피고는 1984.2.14. 특별전형위원회의 위 사정원칙에 따른 원심판결 별지 사정일람표 기재와 같은 고득점자순의 사정결과에 터잡아 합격자를 발표함으로써 위 외교관, 공무원자녀에 대해 가산점은 부여하지 아니한 실제취득점수를 기준으로 피고가 고득점자순의 합격자를 사정하는 경우 모집정원 20명 이내에 포함되는 원고들에 대하여 불합격처분을 한 사실을 각 인정하고, 교육법 제111조의2 , 동법시행령 제71조의2 제 4항 에 의한 특별전형은 그 소정의 각 해당자와 같은 해외근무자들의 자녀들이 장기간 국외에서 수학함과 같은 교육여건의 차이로 인하여 국내학제에의 적응이 곤란하고 특히 국내고교재학기간의 차이로 말미암아 국내고교 교과과정에 따라 출제되는 대학입시에 있어서 국내학생과의 경쟁의 상대적 불리함을 덜어주자는 데 그 목적이 있다고 할 것이므로 이러한 학생들에 대하여 각 대학의 장이 정하도록 한 선별방법은 각 대학의 특수성을 고려함과 아울러 위 제도의 취지와 관계법령에 부합되는 객관적이고 합리적인 전형방법이어야 한다고 전제한 다음, 위 인정과 같이 피고가 외교관, 공무원의 자녀에 대하여만 가산점을 부여한 것에 대하여 피고는 외교관등의 자녀의 경우 다른 상사주재원 등 해외근무자의 자녀보다 해외수학기간이 길고 국내고교 재학기간이 짧다는 점을 그 근거로 들고 있으나 이는 일반적으로 그러하다고 볼 자료가 없고 이 사건에서도 그와 같은 사정이 인정되지 아니하며, 또한 어떤 구체적인 자료에 의하여 20%의 가산점을 부여한 것인지 조차 알아볼 자료가 없어 위와 같은 외교관, 공무원 등 자녀에 대한 가산점 부여는 합리성과 객관성을 결여하였고, 또한 피고는 대학입시가 국내고교 교과내용을 기준으로 하여 출제되기 때문에 일률적인 사정기준은 공평을 기하기 어렵다거나 대학의 일반입시의 내신성적과 유사하게 수험생의 국외수학으로 인한 불리한 점을 가산점의 형태로 고사성적에 반영하는 것이 바람직하다는 점을 그 근거로 들고 있으나 이는 외교관 등의 자녀들뿐만 아니라 특별전형의 지원자격이 있는 모든 지원자에게 공통되는 사항이므로 이를 들어 외교관, 공무원 등 자녀에게만 가산점을 부여한 것은 외교관들의 경우 다른 해외근무자보다 근무지선택과 해외근무 여부를 결정함에 있어 자유의사가 다소 제한된다는 점을 고려하더라도 함리성과 객관성을 결여하였고, 비례의 원칙을 벗어난 것이라고 하여 피고가 이 사건 특별전형에서 외교관, 공무원들의 자녀에게만 획일적으로 20%의 가산점을 부여한 합격사정을 함으로써 실제취득점수를 기준으로 합격사정을 하는 경우 모집정원 20명 이내에 들어 합격할 수 있는 원고들에 대하여 불합격처분을 한 것은 관계법령이 부여한 재량권을 남용한 경우에 해당되는 위법하다고 판단하여 원고들에 대한 이 사건 불합격처분을 취소하였다.

원심판결의 이유를 기록에 의하여 보면 원심의 위 사실인정은 정당하다고 외교관 등 자녀가 상사주재권들 자녀보다 해외수학기간이 길고 국내고교 재학기간이 짧다는 점에 관한 피고의 입증부족이 피고의 부주의 또는 오해에 기인한 명백한 경우라고 볼 수는 없으므로 이에 대한 입증을 촉구하지 아니하였다 하여 달리 논지가 지적하는 같은 심리미진으로 인한 사실오인의 위법이나 석명권불행사의 위법이 있다고 할 수 없으며, 자유재량에 있어서도 무제한의 재량권은 인정할 수 없는 것이고 그 범위의 넓고 좁은 차이는 있다고 하더라도 법령의 규정뿐만 아니라 관습법 또는 일반적 조리에 의한 일정한 한계가 있는 것으로서 위 한계를 벗어난 재량권의 행사는 위법하다고 하지 않을 수 없으므로( 당원1968.6.18. 선고68누35 판결 참조) 원심이 위 인정사실에 의하여 피고가 이 사건 특별전형에서 외교관, 공무원 등 자녀에 대하여만 획일적으로 과목별실제취득점수에 20%의 가산점을 부여하여 합격사정을 함으로써 실제취득점수에 의하면 충분히 합격할 수 있는 원고들에 대하여 이 사건 불합격처분을 한 것이 위법하다고 판단하였음은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 재량권남용에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 이유없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.