가. 조세부과처분취소 소송 중 과세관청이 종전처분을 취소하고 그 하자를 보완하여 실질적으로는 동일한 내용의 처분을 다시 한 경우, 후자의 처분에 대하여 별도의 전심절차를 거치지 않고 그 취소를 구하는 청구취지변경의 적부(적극)

나. 목장 경영을 위하여 취득한 부동산을 경제사정 등의 악화로 인하여 사업시행을 중단하고 처분한 경우로서 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항 제3호 소정의 투기거래에 해당하지 않는다고 본 사례

가. 조세부과처분취소소송의 계속중 과세관청인 피고가 종전처분에 내재하는 법적인 하자를 이유로 이를 취소하고 그 하자를 보완하여 실질적으로는 종전 처분과 동일한 내용의 처분을 다시 한 경우에도 행정소송법 제22조 제1항 소정의 처분변경에 해당한다고 할 것이므로, 후자의 처분의 취소를 구하는 원고들의 청구취지 변경은 적법하다고 하겠고, 원고들이 종전처분에 대해 전심절차를 거친 이상 같은 조 제3항 에 따라 변경된 청구에 대해서도 전심절차를 거친 것으로 보아야 할 것이다.

나. 구 소득세법시행령(1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제2호 의 위임에 따른 국세청훈령 제916호 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항 제3호 소정의 거래는 토지나 건물을 그 본래의 용도대로 사용하거나 또는 이를 이용하여 어떤 사업을 영위하려는 등의 구체적인 목적이 있어서가 아니라 단지 전매차익을 노려 부동산을 취득, 양도하면서도 실제로 부동산을 사용할 목적이 있는 것과 같이 가장하는 경우를 의미한다고 할 것인바, 여관업을 경영하던 원고가 종래 목장으로 사용되어 왔던 이 사건 부동산을 취득한 후 목축업에는 실지로 종사한 일이 없다고 하더라도 이 사건 부동산 위에 목장을 경영하기 위해 진입로를 확장, 포장하고 축사를 개수하였으나 소값파동이 일어나 목축업자들이 타격을 입게 되자 더 이상의 사업진행을 중단하고 관망하다가 자금의 곤란으로 이 사건 부동산을 처분하게 된 것이라면 위와 같은 투기거래에 포함되지 않는다고 할 것이다.

가. 행정소송법 제22조 제1항 나. 구 소득세법시행령 (1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제2호 , 재산제세조사사무처리규정 (국세청훈령 제916호) 제72조 제3항

전남수 외 1인

성남세무서장

서울고등법원 1989.9.21. 선고 88구13184 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

1. 상고이유 제1점을 본다.

원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 원고들은 이 사건 부동산들을 1983.1.20. 매수하였다가 1985.11.13. 및 1986.8.6. 각 매도하였는데 피고는 원고들의 위 거래를 투기거래로 보고 1988.3.16. 소득세법시행령 제170조제4항 제2호 , 국세청훈령제980호, 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항 제8호를 적용하여 실지거래가액에 의하여 양도차익을 계산하여 양도소득세 등을 부과고지하자 원고들은 위 처분에 대한 전심절차를 거쳐 그 취소를 구하는 이 사건 소송을 제기하였는데, 피고는 1989.3.7.에 이르러 위 국세청훈령 제980호는 1987.2.16. 이후 시행되는 것인데 이 사건에 소급적용한 것은 잘못이라는 이유로 위 처분을 취소하고 국세청훈령 제916호 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항 제3호를 적용하여 종전과 동일한 액수의 세금을 부과하자 원고들은 1989.4.20. 법원의 허가를 얻어 청구취지를 1989.3.7.에 한 부과처분을 취소하는 것으로 변경하였음을 알 수 있다.

이와 같이 조세부과처분취소소송의 계속중 과세관청인 피고가 종전처분에 내재하는 법적인 하자를 이유로 이를 취소하고 그 하자를 보완하여 실질적으로는 종전처분과 동일한 내용의 처분을 다시 한 경우에도 행정소송법 제22조 제1항 소정의 처분변경에 해당한다고 할 것이므로, 원고의 위 청구취지변경은 적법하다고 하겠고, 원고들이 종전처분에 대해 전심절차를 거친 이상 같은조항 제3항 에 따라 변경된 청구에 대해서도 전심절차를 거친 것으로 보아야 할 것 이니 원심이 같은 취지에서 피고의 본안전항변을 배척한 것은 정당하고 거기에 논지가 지적하는 처분변경, 전심절차에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없으므로 이 점에 관한 논지는 이유없다.

2. 상고이유 제2점을 본다.

이 사건 각 부동산의 양도당시에 시행된 소득세법시행령 (1989.8.1. 대통령령 제12767호로 개정되기 전의 것) 제170조 제4항 제2호 의 위임에 따른 국세청훈령 제916호 재산제세조사사무처리규정 제72조 제3항은 "국세청장이 지정하는 거래"라 함은 부동산의 거래내용이 다음 각호의 1에 해당하는 부동산투기거래인 때로서 실지거래가액이 확인된 경우를 말한다고 규정하고, 같은 조 제3호는 "선의의 실수요자로 위장하여 부동산 및 부동산에 관한 권리를 취득하여 전매하는 거래"를 그 거래유형의 하나로 들고 있는바, 위 제3호 소정의 거래는 토지나 건물을 그 본래의 용도대로 사용하거나 또는 이를 이용하여 어떤 사업을 영위하려는 등의 구체적인 목적이 있어서가 아니라 단지 전매차익을 노려 부동산을 취득, 양도하면서도 실제로 부동산을 사용할 목적이 있는 것과 같이 가장하는 경우를 의미한다고 할 것이고, 원래 어떤 사업을 영위할 의도아래 부동산을 취득하였다가 경제사정 등의 악화로 사업시행을 중단하고 부득이 부동산을 처분한 경우는 여기에 포함되지 않는다고 할 것이다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 원고 전남수가 여관업을 경영하면서 종래 목장으로 사용되어 왔던 이 사건 부동산을 취득한 후 목축업에는 실지 종사한 일이 없는 사실은 인정되나, 이 사건 부동산 위에 목장을 경영하기 위해 진입로를 확장, 포장하고 축사를 개수한 사실을 인정할 수 있음에 비추어 위와 같은 사정만으로는 원고들이 이 사건 부동산을 실제로 사용할 목적도 없으면서 실수요자로 위장하여 취득하였다가 전매하였다고 단정하기 부족하고, 그밖에 설시와 같이 원고 전남수가 이 사건 부동산을 양도한 후 다른 토지 두 필지를 취득하였고 미혼의 아들 명의로 2채의 주택을 취득하여 임대하고 있다 하여도 이러한 사정만으로 이 사건 부동산을 실수요자를 위장하여 거래하였다고 단정할 수도 없으며, 달리 이 점을 인정할 증거가 없다고 한 후, 실지거래가액에 의하여 양도소득세를 산정한 이 사건 과세처분은 위법하다고 판단하였다.

기록에 의하여 살펴보면, 원고들이 이 사건 부동산을 매수한 후 축사개수 등을 하였으나 소값파동이 일어나 목축업자들이 타격을 입게 되자 더이상의 사업진행을 중단하고 관망하다가 자금의 곤란으로 이 사건 부동산을 순차 처분하게 된 사정도 보이는바, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고 거기에 입증책임분배의 원칙 위배나 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.

또한 기록에 의하면, 목장부지가 아닌 원심판결의 별지 제1목록 기재 토지는 원래 사료인 옥수수, 호밀 등을 심어 오던 곳인데 전소유자인 요구로 원고 전남수가 목장부지와 함께 매수하여 경작하다가 자금곤란으로 목장부지보다 먼저 양도한 사실을 인정할 수 있으므로 위 토지 역시 목장경영을 위하여 취득한 것이라고 할 것이니 원심이 위 토지를 실수요자로 위장하여 취득하였다고 인정할 증거가 없다고 판시한 것은 옳고 거기에 입증책임분배원칙 위배나심리미진 또는 이유불비의 위법이 있다고 할 수도 없다. 그러므로 논지는 모두 이유없다.

이에 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.