가등기담보권자와 채무자가 약정에 기하여 양도담보를 추가하고 양도담보권자 명의를 제3자에게 신탁한 경우 채무자가 채무변제를 원인으로 직접등기명의자인 제3자에 대하여 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있는지 여부(적극)

갑이 을로부터 갑 소유의 부동산을 가등기담보로 제공하고 돈을 차용하면서 갑과 을은 만일 갑이 변제기까지 차용원리금을 변제하지 못하는 경우에는 담보권 실행을 위하여 위 부동산에 관하여 을 또는 을이 지정하는 제3자 앞으로 소유권이전등기를 경료하기로 하고 이에 따라 을이 그 담보권 실행을 위한 방편으로 위 부동산에 대하여 병 명의로 소유권이전등기를 경료하였다면 이는 일종의 신탁행위로서 가등기담보권에 추가하여 양도담보의 형태로 위 토지의 소유권을 병 명의로 이전한 것이라 할 것이나 이러한 명의이전 관계는 갑과 을 및 병 사이의 합의에 의하여 을이 양도담보권자 명의를 병에게 신탁하기로 한 경우라고 볼 것이므로 갑과 병 사이에는 양도담보계약관계가 성립한다고 할 것이니 갑은 병에 대하여 직접채무원리금 변제를 원인으로 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있다.

민법 제186조 「명의신탁」 , 제372조

윤희보 소송대리인 변호사 노재필

우정희 외 1인 피고들 소송대리인 변호사 강성신 외 1인

서울고등법원 1989.4.26. 선고 88나34778 판결

상고를 모두 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

피고들 소송대리인 및 피고 이의선 소송대리인의 상고이유에 대하여,

1. 원심이 확정한 사실관계에 의하면, 원고는 1971.1.13. 원심피고 이태이, 서병선으로부터 금 450만원을 이자 월 4푼 5리, 변제기 같은 해 4.13.로 정하여 차용하면서 담보로 원고 소유의 이사건 토지에 대하여 매매예약에 의한 소유권이전청구권보전의 가등기를 경유하고, 만일 원고가 위 변제기까지 차용원리금을 변제하지 못하는 경우에는 담보권실행을 위하여 위 원심피고들 앞으로 본등기를 경료하거나 또는 그들이 지정하는 제3자 앞으로 소유권이전등기를 경유하기로 약정한 다음 같은 날 위 차용금에 해당하는 현금과 약속어음 1매를 교부받고 원심피고들 앞으로 가등기를 경료하여줌과 동시에 소유권이전등기에 필요한 서류를 교부하였는데, 원고가 변제기까지 차용금원리금을 변제하지 못하게 되자 원심피고 이 태이에게 변제기유예요청을 하면서 인감증명서를 새로 발급받아 교부하였고, 인감시효가 지날 때마다 같은 방법으로 변제기를 유예하여 왔는데 최초 변제기로부터 1년 4개월여가 지난 1972.8.8. 위 원심피고는 이미 교부받은 인감증명서와 소유권이전등기 관계서류를 이용하여 담보권실행을 위하여 그의 처인 피고 우정희와 친척인 피고 이 의선 앞으로 같은날짜 매매를 원인으로 하여 소유권이전등기를 경료하고 원심피고 서병선이 이를 추인하였다는 것이다.

요컨대, 원심은 피고들 명의의 위 소유권이전등기에 관하여 담보권실행을 위하여 경료한 것으로 인정하였는바, 원심이 채택한 증거에 비추어 볼 때 위와 같은 사실인정은 수긍되고 소론과 같은 채증법칙을 위배하였거나 양도담보의 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 피고 이의선 소송대리인은 위 토지의 실질적 소유권이 피고들에게 있다하여 여러가지 자료를 내세우고 있으나 당심에 이르러 비로소 제출된 주장으로서 채택할 성질의 것이 되지 못한다.

2. 앞에서 본바와 같이 원고에 대한 채권자 겸 가등기담보권자인 원심피고들이 원고가 원리금변제를 지체할 때에는 그들이 지정하는 제3자 앞으로 소유권이전등기를 할 수 있도록 한 약정에 따라 그 담보권실행을 위한 방편으로 이 사건 토지에 대하여 피고들 명의의 소유권이전등기를 경료하였다면 이는 일종의 신탁행위로서 가등기담보권에 추가하여 양도담보의 형태로 위 토지의 소유권을 피고들 명의로 이전한 것이라 할 것이다.

그리고 이러한 명의이전관계는 원고와 원심피고 이태이, 서병선 및 피고들 3자 사이의 합의에 의하여 원심피고들이 양도담보권자 명의를 피고들에게 신탁하기로 한 경우라고 볼 것이고, 그렇다면 원고와 피고들 사이에는 양도담보계약관계가 성립한다고 할 것이므로 원고는 피고들에 대하여 직접 소유권이전등기의 말소를 구할 수 있는 것이다. 원심이 원고의 예비적 주장을 받아들여 원고가 원심피고들에게 가등기말소를 위한 선이행조건으로 인정한 채무원리금을 변제할 때 원고에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기를 말소할 의무가 있다고 한 것은 정당하고 소론과 같은 심리미진이나 이유불비 또는 대위권행사에 관한 법리오해가 있다 할 수 없다. 논지는 이유없다.

이에 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.