과실상계와 손익상계의 순서

불법행위로 인하여 손해가 발생하고 그 손해발생으로 이득이 생기고 동시에 그 손해발생에 피해자에게도 과실이 있어 과실상계를 하여야 할 경우에는 먼저 산정된 손해액에서 과실상계를 한 다음에 위 이득을 공제하여야 한다.

민법 제763조 , 제396조

대법원 1973.10.23. 선고 73다337 판결 1981.6.9. 선고 80다3277 판결(공1981,13990)

국제화재해상보험주식회사 외 7인 원고들 소송대리인 법무법인 중앙국제법률특허사무소 담당변호사 장한각

현대상선주식회사 소송대리인 동양종합법무법인 담당변호사 최광률 외 2인

서울고등법원 1989.10.6.선고 89나10441 판결

원판결 가운데 피고의 패소부분을 파기하여 사건을 서울고등법원에 환송한다.

상고이유에 대하여,

원판결에 의하면, 원심은 이 사건 사고로 인한 피해자측의 손해액을 계산함에 있어 설시 손해액에서 설시 이득을 먼저 공제한 다음 여기에서 다시 피해자측의 과실을 상계하는 방식으로 하고 있음을 알 수 있으나 손해가 발생하고 그 손해발생으로 이득이 생기고 동시에 그 손해발생에 피해자에게도 과실이 있어 과실상계를 하여야 할 경우에는 먼저 산정된 손해액에서 과실상계를 한 다음에 위 이득을 공제하여야 하는 것( 당원 1973.10.23.선고 73다337판결 참조)이므로 원심의 위와 같은 판단은 배상액 산정을 잘못한 위법을 범한 것이고 이는 이 사건에 적용되어야 할 1990.1.13.법률 제4203호로 개정되기 전의 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 판결 파기사유에 해당하는 것이므로 이 점을 비난하는 논지는 이유있다.

이에 원판결 중 피고의 패소부분을 파기하여 사건을 다시 심리판단케 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.