손해배상액을 산정함에 있어서 과실상계 및 손익상계를 하는 경우의 그 순서

손해발생으로 인하여 피해자에게 이득이 생기고, 한편 그 손해발생에 피해자의 과실이 경합되어 과실상계를 하여야 할 경우에는 먼저 산정된 손해액에다 과실상계를 한 후에 위 이득을 공제하여야 한다.

민법 제763조

대법원 1973.10.23. 선고 73다337 판결

원고 1 외 4인

동진산업 주식회사 소송대리인 변호사 이병용

서울고등법원 1980.11.28. 선고 80나763 판결

1. 원판결 중 피고 패소부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다.

2. 원고들의 상고를 기각하고, 이로 인한 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

1. 먼저 피고 대리인의 상고이유 제2점을 본다.

원판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시 증거에 의하여 원고 1이 피고 회사에 입사할 당시부터 “제5 요추 분리증 편측”이라는 기왕증이 있었으나 통증이 없어 이 사건 사고 당시까지 별 지장이 없이 근무하여 왔었는데 이 사건 사고 이후에는 “제5 요추 분리증 양측”으로 가중되어 그 판시와 같은 통증과 운동장애를 일으킴으로써 척추유합술을 시행하여야 하고 또 그 판시 비율에 따른 노동능력을 상실한 것으로 인정하였다.

그러나 원심이 위 사실인정의 증거로 삼은 것들을 기록에 비추어 자세히 살펴보아도 위 원고의 “제5 요추 분리증 양측”이라는 기왕증이 이 사건 사고 후 “제5 요추 분리증 양측”이라는 명칭의 증상으로 악화되었다고 인정할 자료를 찾아 볼 수 없는 바, 원심의 위 판시취지는 위 “제5 요추 분리증 편측”이라는 기왕증만으로는 그 판시와 같은 통증이나 운동장애가 없으나 이 사건 사고 후 “제5 요추 분리증 양측”이라는 증상으로 가중됨으로써 그 판시와 같은 통증과 운동장애를 초래하였다는 취지로 해석되니 결국 원판결에는 증거없이 사실을 인정하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 아니할 수 없고 이점에 관한 논지는 이유 있다.

또 원판결 이유에서 원심은 원고 1이 이 사건 사고로 입은 손해인 일실이익금 17,991,329원, 일실퇴직금 3,302,969원, 향후 치료비 801,000원 등 도합 22,095,198원에서 피고로부터 수령한 휴업급여금 329,981원을 먼저 공제한 다음 그 잔액 21,765,217원에 대하여 과실상계를 하고 피고가 배상할 금액을 11,000,000원으로 정하였으나 손해발생으로 인하여 피해자에게 이득이 생기고 한편 그 손해발생에 피해자의 과실이 경합되어 과실상계를 하여야 할 경우에는 먼저 산정된 손해액에다 과실상계를 한 후에 위 이득을 공제하여야 할 것이므로 ( 당원 1973.10.23. 선고 73다337 판결 참조)원판결은 이 점에서도 배상액 산정을 그르친 위법이 있다.

2. 원고들 중 원고 1은 1981.2.7 상고이유서를 제출하였으나 이는 민사소송법 제397조 소정의 상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 것임이 기록상 명백하여 적법한 상고이유서라고 볼 수 없고, 나머지 원고들은 상고이유서를 제출하지도 아니하였다.

3. 그러므로 원판결 중 피고 패소부분은 피고의 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고 이를 파기하여 더 심리케 하기 위하여 서울고등법원에 환송하며 원고들의 상고는 모두 이를 기각하고, 이 기각부분에 관한 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.