가. 구 민법시행 당시 사후양자가 상속한 토지라고 본 사례

나. 토지의 매수인이 사후 자신의 분묘를 설분케 한 경우 그 토지의 상속관계에 관한 동인의 의사해석

가. 갑소유의 토지에 1917년에 사망한 갑, 그의 장남으로서 1903년에 사망한 을 등의 분묘가 설치되어 있는데, 위 을의 아우인 병이 자기 아들인 정을 1921.9.27. 을의 사후양자로 입양시켰다면 정은 갑, 을 등의 종손으로서 그 호주상속인이 되어 위 토지를 사후입양 당시 상속한다.

나. 토지매수인이 그 토지에 사후 자신의 분묘를 설분하게 한 경우에는 후손 중 1인이 개인의 자금으로 분묘지를 단독 매수하여 조상의 분묘를 설치한 경우와는 달리 장손에게 단독 상속시켜 후에 용이하게 처분할 수 있게 하기 보다는 오히려 자신을 공동선조로 하는 종중의 총유재산으로 하여 자손들로 하여금 영구 보존하게 할 의사였다고 봄이 우리의 전통적 사고에 부합한다.

가. 민법 제867조 , 제996조 나. 제105조 , 제996조

가. 대법원 1967.12.26. 선고 67다2492 판결

원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 윤승영

피고

대전지방법원 1989.2.2. 선고 87나611 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 합의부에 환송한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여 이 사건 토지는1918.5.18. 소외 1 명의로 사정되었다가 1946.4.23. 소외 2 명의로 소유권보존등기가 마쳐지고, 같은 해 5.1. 소외 3 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌으며 이어 1957.10.4. 원고들 및 피고, 소외 2, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8 등 10인 공동명의로 소유권이전등기가 마쳤다가 대전지방법원 대천등기소 1971.4.21. 접수 제3737호로 피고를 제외한 나머지 공유자들 지분에 관하여 1960.10.10. 지분매매를 원인으로 하여 임야소유권이전등기등에관한특별조치법(법률 제2111호)에 의하여 피고명의의 지분소유권이전등기가 마쳐진 사실을 확정한 다음 원고들의 주장 즉, 이 사건 토지는 원래 함평이씨 시조의 24세손인 제학공 소외 9를 공동시조로 한 지파종중인 함평이씨 남포파 종중의 소유로서 토지사정 당시 그 손자인 위 소외 1에게 명의신탁하여 그 명의로 사정을 받았던 것인데, 그 후 위 소외 1의 양자인 소외 2가 종중 몰래 임의로 그 명의로 소유권보존등기를 마치고 원인없이 위 소외 1의 친자인 소외 3 명의로 소유권이전등기를 함에 따라 위 종중에서는 1957.7.5. 종중회의를 거쳐 원고들과 피고를 포함하여 위 소외 2, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8 등 10인에게 명의신탁하여 그 공동명의로 지분소유권이전등기를 마쳤던 바, 위 공동명의인 10인 및 위 종중이 피고명의로의 등기이전에 관하여 승낙한 바 없음에도 불구하고 피고는 위 특별조치법을 악용하고 농지위원들을 기망하여 마치 피고가 1960.10.10. 원고들 등 9인으로부터 지분을 매수한 양 허위보증서와 확인서를 발급받아 피고를 제외한 나머지 공유자들의 지분에 관하여 위와 같이 피고명의로 지분소유권이전등기를 경료한 것으로서 이는 원인무효의 등기이므로 원고들은 공유자의 보존행위로서 피고에 대하여 그 말소를 구한다는 주장에 부합하는 그 거시의 증거들은 믿을 수 없거나 이를 인정할 증거로 삼기에 부족하다 하여 배척하고, 오히려 거시증거들을 종합하여 보면 피고의 주장사실 즉 이 사건 토지는 피고의 5대조인 소외 9가 매수하였던 것으로서 장자상속에 따라 소외 10, 소외 11을 거쳐 소외 1(소외 12가 위 소외 11의 장자였으나 후손없이 먼저 사망하였음)에게 상속되어 1918.5.18. 토지사정 당시 위 소외 1 명의로 사정이 된 사실, 위 소외 1이 이 사건 토지에 관하여 소유권보존등기를 하지 아니한 채 1945.3.29. 사망함으로써 그 양자로서 호주상속인인 소외 2가 이를 상속하여 1946.4.23. 그 명의로 소유권보존등기를 하였다가 위 소외 1의 친자로서 위 소외 12의 사후양자된 소외 3과 사이에 동인 소유인 설시의 임야와 이 사건 토지를 교환함에 따라 1946.5.1. 이 사건 토지에 관하여 위 소외 3 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 원, 피고 등의 공동선조 소외 9의 종손인 위 소외 3이 1957.6.16. 사망하여 이 사건 토지는 위 소외 3의 호주상속인으로서 종손인 피고에게 상속되었는데, 당시 소외 3의 유족으로는 처인 소외 13과 13세 된 피고 및 피고의 어린동생들만 남게 되자 위 소외 3의 당숙인 소외 14, 소외 4, 재종인 원고들 등이 이 사건 토지와 피고가 상속받은 설시의 답 5필지 2,411평 등을 종중공동소유로 하되, 다만 이 사건 토지의 지상물 전부 및 위 답의 수확물의 7할 5푼은 종손의 소유로 한다는 결의서(을제9호증)를 작성하여 피고의 어머니인 위 소외 13에게 서명날인을 요구하였으나 위 소외 13은 이에 응하지 아니하였는데도, 당시 이장으로 있던 원고 2 등은 위 소외 13으로부터 농협대출금의 상환기간연장을 위하여 받아가지고 있던 위 소외 3의 인감을 이용하여 위 소외 3이 이 사건 토지와 위 5필지를 원고들과 피고, 소외 2, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8에게 매도한다는 내용의 매도증서(을 제3호증)를 위조하고 당시 사망신고가 미처 되어있지 아니한 위 소외 3의 인감증명서를 발급받아 이 사건 토지 및 위 답 5필지에 관하여 1957.10.4. 위 10인 명의로 소유권이전등기를 마친 사실, 소외 14는 1958. 이 사건 토지의 지상물을 종중이 취득하고, 위 소외 14가 이 사건 토지를 관리하고 위 답 중 2필지의 경작권을 갖는다는 내용의 결의서(을제25호증)를 작성하여 원·피고 등을 포함한 위 소외 9의 후손들의 서명날인을 받으려다가 갑자기 사망함으로써 무산된 사실, 그 후 피고가 위와 같은 사실을 알고 원고들을 포함한 이 사건 토지의 등기명의인들에게 위 등기의 말소를 요구하자 원고 3, 원고 2와 위 소외 2, 소외 5, 소외 6, 소외 7 등은 이를 승낙하고 1971.초경 자신들의 인감증명서를 발급받아 피고에게 주었으나 당시 임야소유권이전등기등에관한특별조치법이 시행중이었으므로 피고는 경비절감 등의 편의상 위 법에 따라 이 사건 토지중 피고를 제외한 나머지 공유자들의 지분을 1960.10.10. 매수한 것으로 하여 이 사건 토지가 피고의 소유임을 아는 보증인들로부터 보증서를 발급받아 피고명의로 지분소유권이전등기를 마친 사실 등을 인정하고, 위 사실에 의하면 이 사건 토지는 전소유자인 위 소외 3이 사망함에 따라 그 호주상속인인 피고에게 상속되었다 할 것이고, 이 사건 토지에 관하여 위 소외 3으로부터 원고들 및 위 소외 2, 소외 4, 소외 5, 소외 6, 소외 7, 소외 8 등 9인의 공동명의로 마쳐진 위 지분소유권이전등기는 원인없는 무효의 등기라고 할 것이므로 피고가 무효인 위 지분소유권이전등기를 말소하고 상속등기절차를 취하는 대신 위 9인의 등기명의인으로부터 1960.10.10. 위 토지를 매수하였다는 내용의 보증서를 발급받아 피고명의로 지분소유권이전등기를 마쳤다 하여도 피고가 위 토지를 상속받은 위 토지의 소유권자로서 등기명의를 실체적 관리관계에 부합시키기 위한 것이므로 위 보증서의 권리변동의 원인이 되는 실체적 기재내용이 허위라고 할 수 없다 하여 피고가 허위보증서와 확인서를 발급받아 위 특별조치법에 의하여 그 명의로 소유권이전등기를 경료하였다는 위 원고들 주장은 이유없다고 판단하고 있다.

그러나 기록에 의하여 살펴보면, 원심이 피고주장의 반대사실을 인정하기 위하여 끌어다 쓴 증거들 중 을제1,2,3,4,5,7,9,12,13,25 각 호증과 을제22호증의 1,2, 을제23호증의1 내지 4의 각 기재는 원심의 사실인정을 위한 직접적인 증거자료가 될 수 없는 것들이고 을제18호증도 이 사건 토지에 관한 것이 아니어서 그 증거가치가 없으며 결국 이 사건 토지가 원래 소외 3의 소유로 피고에게 상속된 피고의 개인소유라는 점에 부합하는 듯한 증거로서는 을 제10호증의1 내지6(각 인감증명)과 1심증인 소외 15, 소외 16의 각 증언이 있을 뿐인 바, 위 인감증명 발급당시 시행되던 구 인감증명시행령(1970.2.26. 대통령령 제4672호) 제9조 에 의하면 인감의 증명을 받고자 하는 자는 소정의 서식에 의한 인감증명원에 인장을 압날하여 증명청에 제출하여야 하고, 대리인을 시켜 인감증명을 받고자 하는 자는 그 대리권을 증명하는 소정의 서면을 첨부하여야 하도록 되어 있으며, 인감증명원의 서식에는 그 제출일자와 성명을 기입하고 날인하여야 하며, 또 증명청은 그 발급일자를 기재하고 증명청의 직인을 압날하도록 되어 있고, 대리신청의 경우에는 인감증명원의 이면에 대리권을 증명하는 위임장을 작성하도록 되어 있는데, 소외 2의 인감증명인 을제10호증의 3에는 그 원인인 소외 2의 날인이 없고, 원고 3의 인감증명인 을제10호증의 5에는 인감증명원 제출일자, 원인의 성명, 증명청의 인감증명 발급일자난이 모두 공란으로 남아 있으며, 또 을제10호증의 1내지 4는 명판에 의하여 기입된 증명청의 명칭을 제외하고는 통상 증명청에서 기입하여야 할 인감증명발급일자까지 모두 동일인의 필체로 기입되어 있으므로 이는 위 인감증명법시행령 규정에 비추어 이례적이어서 그 신빙성이 부족하다 할 것이니 동 호증만으로 위 소외 2 등 인감증명의 명의인들이 이 사건 토지가 피고의 개인소유임을 인정하고, 그 소유권이전등기의무를 이행하기 위하여 피고에게 교부된 문서라고 단정할 수는 없다 할 것이고 위 등기명의인 10인 중 원고 1, 소외 4, 소외 8은 위와 같은 인감증명을 피고에게 발급해 준 사실을 인정할 자료도 엿보이지 아니한다.

또 위 증인 소외 15, 소외 13은 소외 4 등 종중원들이 1957.7.31.경 을제9호증을 작성하여 가지고 와서 날인을 요구하자 피고가 이를 빼앗아 파기하였으며, 또 이 사건 토지는 소외 2가 그 부(부)인 소외 1로부터 단독상속하여 소유하다가 피고의 부(부)인 소외 3과 이를 교환하여 위 소외 3의 명의로 이전등기를 한 것이라고 진술하고 있으나 기록에 의하면 피고는 당시 13세의 소년으로서 장년의 문중 어른들이 소지하고 있는 종중결의서를 탈취하였다는 것은 우리의 통상의 관념에 비추어 쉽게 수긍하기 어렵다 할 것이고, 또 이 사건 토지는 원래 피고의 5대조이자 원고들의 고조인 소외 9가 매수한 토지로서 위 소외 9와 그의 장남인 소외 10, 소외 10의 장남으로서 1917.에 사망한 소외 11, 또 그의 장남으로서 1903.에 사망한 소외 12 등의 분묘가 설치되어 있는데, 위 소외 12의 아우인 소외 1은 1920.3.1. 소외 2를 양자로 입양하였다가 1921.9.27. 소외 3이 출생하자 그를 소외 12의 사후양자로 입양시킨 사실은 기록상 분명하므로 이 사건 토지가 위 소외 11의 개인소유로서 소외 1에게 상속되었다면 소외 3이 소외 12의 사후양자로 입양되어 고조 소외 9와 증조 소외 10, 조부 소외 11, 양부 소외 12 등의 종손으로서 그 호주상속인이 되어 이 사건 토지를 사후입양 당시 상속한다 할 것 이어서( 당원 1967.12.26. 선고 67다2492 판결 참조), 소외 3이 이 사건 토지를 소유하기 위하여 자신의 다른 토지와 교환까지 할 필요가 없을 것이라는 점에서 볼 때 특히 피고와는 친모와 4촌의 관계에 있는 위 증인들의 진술은 그 신빙성을 인정할 수 없다 할 것이다.

이에 반하여 원심이 배척한 갑제7호증은 문중 전래의 가승으로서 1947. 소외 14(소외 10의 삼남인 소외 16의 자이다)에 의하여 추기된 위토 목록에 의하면 이 사건 토지는 문중 소유재산으로 되어있고, 이 사건 토지 이외에도 많은 종중 소유재산이 소외 1 등 종원 1인 또는 수인 공동명의로 신탁되어 있는 것으로 기재되어 있으며, 증인 소외 17, 소외 3도 이에 부합하는 진술을 하고 있고, 기록에 의하면 1947. 당시에는 종중과 피고측 사이에 이 사건 토지소유권의 귀속에 관하여 아무런 분쟁도 없었음이 엿보이며, 또 을제9호증에 의하면 1957.7.5. 종중에서 이 사건 토지는 종중 공동소유로 정하되 그 소득은 종손에게 귀속시키고 그 대가로 종손은 제각 건립비용의 반을 부담하기로 결의하는 내용으로 되어있어 위 갑제7호증의 기재내용과 부합하고, 증인 소외 17, 소외 3은 소외 3 사망후 등기를 종중명의로 회복하기 위한 종중의 결의로서 소외 13도 이를 승인하고 문장이던 소외 14와 함께 위 을제9호증에 간인하였으며, 그후 이에 터잡아 원고들 및 피고들 10인명으로 소유권이전등기를 경료하였다고 진술하고 있으며, 을제9호증에는 문장인 소외 14의 인영이 있고 또 2과의 인영이 간인되어 있으므로, 위 인영이 소외 13의 인영인지 여부를 조사하지 아니하고서는 그 신빙성을 쉽고 배척할 수는 없다 할 것이고, 또 을제3호증에 의하면 피고의 부인 소외 3이 4290.7.4. 이 사건 토지를 원고들 및 피고 등 10인에게 매도한다고 기재되어 있고 위 증인들의 증언에 의하면 위 을제3호증의 작성당시에는 소외 3은 이미 사망한 후였으나, 그의 처인 소외 13이 원고들 등 종중원들로부터 이 사건 토지는 종중소유이니 이에 관한 소유권등기명의인을 종원들 공동명의로 하여 달라는 요구를 받아들이면서 상속등기를 거칠 것이 아니라 간편하게 소외 3으로부터 직접 원고들 및 피고 등 종원명의로 이전등기를 경료하라고 승인하므로 이에 기하여 작성한 것이라고 진술하고 있고, 을제3호증이 위 소외 13의 동의없이 위조된 것이라면 소외 3이 이미 사망하였음을 잘 알고 있었을 종원들이 그 작성일자를 소외 3의 사망후 일자로 기재하지는 아니하였으리라고 보여진다. 그리고 을제3호증에 기하여 1957.10.4. 원·피고들을 포함한 위 종중원 10인 명의로 경료된 소유권이전등기에 관하여 피고가 이 사건 등기를 경료한 1971.4.21.까지 13년 6개월여가 되는 장기간에 피고측에서 위 등기에 대하여 그 위조임을 내세워 이의한 흔적은 기록상 찾아볼 수 없음에 비추어 보아도 을제3호증에 관하여 피고주장과 같은 위조사실을 쉽게 단정할 수 없다 할 것이다.

나아가 갑제5호증의 기재와 증인 소외 17의 증언에 의하면, 이 사건 토지는 소외 9가 매수하여 소유하다가 사후 자신의 분묘를 설분하게 하고, 그 아들인 소외 10이 자손들에게 그 사후에는 이 사건 토지에 매장하라고 유언하므로 이에 따라 소외 10의 사후 그를 이 사건 토지에 매장하고 종중재산으로서 관리하여 왔다고 되어 있으며, 후손 중 1인이 개인의 자금으로 분묘지를 단독매수하여 조상의 분묘를 설치 한 경우와는 달리 자신이 매수한 토지에 분묘를 설분하게 한 경우에는 장손에게 단독 상속시켜 후에 용이하게 처분할 수 있게하기보다는 자신을 공동선조로 하는 종중의 총유재산으로 하여 자손들로 하여금 영구 보존하게 할 의사였다고 봄이 우리의 전통적 사고에 부합하는 바라 할 것이다.

위에서 본바와 같이 갑제7호증, 을제3, 9호증의 각 기재와 제1심 및 원심증인 소외 17, 원심증인 소외 3의 각 증언은 신빙성이 있다 할 것이고, 이에 의하면 이 사건 토지는 원고들이 속한 위 종중의 소유로서 종중원인 위 10인 명의로 신탁하여 등기되었던 것이고 위 종중이나 위 10인이 피고에게 그가 이 사건 토지를 위 특별조치법에 의하여 단독명의로 등기로 경료하도록 승낙한 일이 없음에도 불구하고 피고가 권한없이 진실이 아닌 허위의 보증서, 확인서 등에 기하여 그 등기를 경료하였음을 인정할 수 있다 할 것임에도 원심이 위 증거들을 배척하고, 신빙성이 의심스러운 반대증거에 의하여 이 사건 토지는 피고의 개인소유라고 인정하여 원고의 청구를 배척하였음은 증거의 취사에 있어서 그 가치판단을 잘못한 채증법칙위배와 심리미진으로 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이니, 이점을 지적하는 논지는 이유있고, 이는 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다.

2. 그러므로 상고이유 제2점에 관하여는 판단할 필요도 없이 원심판결을 파기하고, 더 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.