가. 심리미진과 채증법칙위반의 위법이 있다하여 유죄를 인정한 원심을 파기한 사례나. 포괄일죄의 관계에 있는 공소사실 중 유죄부분과 무죄부분이 있어 검사만이 무죄부분에 대하여 상고한 경우 상고심의 심판대상

가. 취락구조개선사업추진위원회의 위원장 등이 석축공사를 시행하면서 이에 투입된 자재대금을 과대계상하여 동액 상당을 횡령한 사실을 인정함에 있어서 실지로 투입한 자재대금이 얼마인지 심리하지 않고 당초 그 공사를 도급받기로 한 바 있던 회사의 도급금액 중 자재대로 계상되어 있던 액수를 실지투입된 자재대금으로 단정한 위법이 있다 하여 원심판결을 파기한 사례

나. 포괄적 일죄의 관계에 있는 공소사실 중 일부 유죄, 나머지 무죄의 판결에 대하여 검사만이 무죄부분에 대한 상고를 하고 피고인은 상고하지 아니하더라도 상소불가분의 원칙상 검사의 상고는 그 판결의 유죄부분과 무죄부분 전부에 미치는 것이므로 유죄부분도 상고심에 이전되어 그 심판대상이 된다.

가. 형법 제355조 제1항 , 형사소송법 제307조 나. 제342조 제2항 , 제384조

피고인 1 외 1인

쌍방상고(1의 피고인에 대하여) 검사상고(2의 피고인에 대하여)

서울형사지방법원 1986.4.1. 선고 85노6157 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울형사지방법원 합의부에 환송한다.

1. 먼저 피고인 1의 변호인의 상고 이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고인 1은 서울 강서구 소재 취락구조개선사업추진위원회 위원장으로, 피고인 2는 동 추진위원회총무로 각 재직하여 주민들로부터 징수하거나 서울시 등에서 보조한 취락구조개선사업자금을 보관하고 출납하는 등의 업무를 담당하던 자들인 바, 공동하여 1979.8. 주민으로부터 택지조성공사비 금 80,539,880원을 수금하여 업무상 보관하고 있던 중 그 시경 그 중 금 39,024,889원을 마음대로 개인용도에 소비하여 횡령한 것이라는 공소사실에 대하여 증인 백기수의 환송전 원심법정에서의 진술, 도급계약서, 타절합의서의 각 기재를 종합하면 당초에 피고인들은 석축공사를 태평양건설(주)에 도급주어 시행키로 동 회사와 도급계약을 맺었었는데 다른 공사까지 포함시켰던 그 도급금액 중 석축공사부분에 해당하는 도급금액은 금 60,982,122원(부가가치세 제외)이었고 그 후 필요한 자재를 마을에서 공급하고 위 회사에서는 석축의 기초공사(노임만)와 기술용역만을 제공하기로 하여 그 금액을 27,973,000원으로 다시 정하여 그에 따른 계약이행이 마쳐진 사실을 인정할 수 있는 바, 그렇다면 위와 같은 사실관계를 기초로 하여 석축공사에 소요되는 자재대를 객관적으로 볼 때 넉넉잡아 금 33,009,122원 (60,982,122-27,973,000)정도가 된다 할 것이며(이렇게 되면 석축공사부분에 있어서의 수급회사의 이익액을 고려하지 않는 셈이 된다), 투입된 자재 가운데는 주민들이 별도로 자체 부담한 세멘트 대금 7,987,500원(7,100포)과 철근대금 319,200원 합계 8,306,700원이 포함되어 있으므로(1,709정, 1,771정) 이를 공제하면 실제로 투입될 자재대는 금 24,702,422원(33,009,122-8,306,700)이 되고, 따라서 피고인들이 자재대로 지출하였다고 주장하는 금 52,566,880원(4,449정)에서 위 금 24,702,422원을 차감한 나머지 금 27,864,458원은 피고인들이 자재대를 과대계상하여 동액상당을 횡령한 것으로 볼 수 있다 할 것이라 하여 위 부분 공소사실을 유죄로 인정하고 있다.

원심의 위 판시 취지는 태평양건설주식회사와의 석축공사 도급계약서상의 공사금이 금 60,982,122원이었고 그 후의 수정계약에서 그 공사의 노임과 기술용역에 대한 보수금이 금 27,973,000원으로 정하여졌으니 그 석축공사에서 실지로 투입된 자재대는 위 총공사금에서 노임과 기술용역 보수금을 공제한 금 33,009,122원(60,982,122-27,973,000)이 된다는 것을 전제로 하여 그 공사의 자재대금 명목으로 보관하고 있던 금원 중에서 피고인들이 횡령한 액수를 산정하여야 한다는 것이다.

그러나 태평양건설주식회사와의 석축공사도급계약서상의 공사금과 노임 및 기술용역에 대한 보수금이 원심판시와 같이 결정되었다는 원판시 사실에 의하여는 위 회사와의 도급계약에서 그 자재대가 얼마로 계상되었는가 하는 것을 산정할 수 있을 뿐이고 그 사실에 의하여 피고인들이 그 공사를 시행함에 있어서 실지로 투입한 자재대금이 위 계약서상의 공사대금에서 노임 및 기술용역 보수금을 공제한 금액이 된다고 단정할 수 없을 것이다.

원심이 위 석축공사에 실지로 투입된 자재대금이 얼마인지도 심리하지 아니하고 위 판시 사실을 전제로 하여 피고인들의 횡령금 액수를 산정하고 위 부분 공소사실을 유죄로 인정한 것은 심리미진과 채증법칙위반의 위법이 있다 할 것이다.

2. 검사의 상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 가운데 피고인들이 원판시 마을회관 매도대금 중 3,000,000원 세멘벽돌대금 중 60,000원, 잔여세멘트 매도대금 3,212,160원, 융자금 잔액 25,966,358원, 대통령하사금 1,500,000원, 도로부지매입 시보조금 16,465,885원, 등기비용 중 1,678,780원, 시수도공사금 130,000원을 횡령하였다는 사실, 피고인 2가 피고인 1이 도로포장비로 강서구청에 납부했다가 환불받은 1,157,000원과 마을회관의 창고임대료로 받은 130,000원을 착복 횡령하는데 가공하였다는 사실, 피고인 1이 강서단위농업협동조합으로부터 수령한 이자 6,262,369원 중 금 1,870,530원을 횡령한 사실, 피고인 2가 피고인 1이 위 예탁금이자를 착복하는 데에 가공한 사실, 피고인 1이 주민 권 혁빈으로부터 공동사업에 대한 찬조금으로 교부받은 200,000원을 횡령한 사실은 이를 인정할 증거가 없다는 이유로 이 부분에 대하여 무죄로 판단하고 있는 바, 기록을 살펴보면 원심의 위와 같은 조치는 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙을 어긴 잘못이 있음을 찾아볼 수 없으므로 논지는 이유 없다.

3. 나아가 직권으로 살피건대

원심판결과 기록에 의하면, 원심은 피고인 2에 대하여 포괄적 일죄의 관계에 있는 이 사건 공소사실을 일부에 대하여서만 유죄로 인정하고 그 나머지 공소사실에 대하여서는 범죄사실의 증명이 없다하여 무죄로 판단하였고, 이에 대하여 검사는 위 무죄부분에 대하여 불복상고를 하고 피고인 2는 상고를 하지 아니하였으나, 상소불가분의 원칙상위 상고는 포괄일죄의 관계에 있는 원심판결의 유죄부분과 무죄부분 전부에 미치는 것이므로 피고인 2에 대하여 유죄로 인정된 부분도 상고심에 이심되어 당원의 심판대상이 된다 고 할 것인 바, 앞서 살펴본 바와 같이 택지조성공사비의 횡령사실에 대하여 원심이 유죄로 인정한 것은 위법이고 그 위법은 판결결과에 영향을 미치는 것이라 할 것이니 피고인 1에 대한 부분은 전부 파기되어야 하고 피고인 1에 대한 위 파기이유는 피고인 2에 대하여도 공통되므로 형사소송법 제392조 의 규정에 따라 피고인 2에 대한 부분도 파기되어야 할 것이다.

4. 따라서 다른 상고이유를 판단할 필요없이 원심판결을 모두 파기하고 이 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.