가. 갑이 자신의 영업을 출자하여 주식회사를 설립하고 그 상호를 계속 사용케 하는 경우 그 회사가 갑이 영업으로 인한 채무를 변제할 책임이 있는지 여부(적극)

나. 영업양수인의 상호속용 여부를 결정하는 기준

다. 상법 제42조 제1항 소정의 영업으로 인하여 발생한 채무의 의미

가. 영업을 출자하여 주식회사를 설립하고 그 상호를 계속 사용하는 경우 영업의 양도는 아니지만 출자의 목적이 된 영업의 개념이 동일하고 법률행위에 의한 영업의 이전이란 점에서 영업의 양도와 유사하며 채권자의 입장에서 볼 때는 외형상 양도와 출자를 구분하기 어려우므로 새로 설립된 법인은 출자자의 채무를 변제할 책임이 있다.

나. 상호의 속용은 형식상 양도인과 양수인의 상호가 전혀 동일한 것임을 요하지 않고, 양도인의 상호 중 그 기업주체를 상징하는 부분을 양수한 영업의 기업주체를 상징하는 것으로 상호중에 사용하는 경우를 포함한다고 할 것이고, 그 동일 여부는 명칭, 영업목적, 영업장소, 이사의 구성 등을 참작하여 결정하여야 한다.

다. 영업으로 인하여 발생한 채무란 영업상의 활동에 관하여 발생한 모든 채무를 말하는 것이므로 불법행위로 인한 손해배상채무도 이에 포함된다.

상법 제42조

원고 1 외 2인

1. 피고 1 2. 남성정밀공업주식회사 소송대리인 변호사 김선옥 외 1인 3. 신광에이스전기주식회사 소송대리인 법무법인 삼덕 담당변호사 정시영 외 3인

대구고등법원 1988.3.17. 선고 87나239 판결

상고를 각 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

(1) 피고 신광에이스전기주식회사의 상고이유를 본다.

원심판결의 인용증거들을 기록에 의하여 살펴보건대, 망 소외 1이 피고 1 소유의 공장옥상에서 창고증축공사를 하다가 그곳을 지나가는 자가용 전기수용가인 피고 신광에이스전기주식회사 소유의 11,400볼트의 고압전류가 흐르는 나경동선의 유도전류에 감전되어 추락사망하였는데 이 사고는 위 고압전선의 소유관리자인 피고 회사가 원심판시와 같이 법정이격거리를 유지하고, 위험표지판을 설치하며 보안담당자로 하여금 장기적으로 고압선 주위의 안전상태를 점검하게 하여야 할 주의의무가 있음에도 이를 게을리한 위 고압전선의 설치보존상의 하자와 위 망인이 공사 중 특별고압전선이 설치되어있는 것을 보았다면 위험표지판이 설치되어 있지 않았더라도 근접하지 말아야할 터인데도 그곳에 접근하여 작업을 한 과실이 경합하여 발생하였다고 인정하고 나아가 피고의 손해배상액에 대하여 50퍼센트를 과실상계한 원심의 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반, 공작물의 설치보존의 하자로 인한 손해배상책임, 과실상계의 법리를 오해한 위법은 없다 논지 이유 없다.

(2) 피고 1의 상고이유를 본다.

원심판결은 그 인용증거에 의하여 피고 1이 그가 경영하는 남성사의 공장옥상에 창고증축공사를 하면서 위 공사에 필요한 자재를 제공하는 한편 소외 2에게 노무도급을 주어 위 소외 2로 하여금 피고의 지시와 감독에 따라 공사를 하게 하였는데 피고의 공사독촉으로 인부를 증원할 필요에 따라 소외 2의 피용인인 소외 3이 위 망 소외 1을 비계공으로 일을 하게 하여 위 망인이 위에서 본 바와 같이 고압전선의 유도전류에 감전되어 추락 사망한 사실을 인정한 후 피고 1은 그의 피용인인 위 소외 2에게 원심판시와 같은 고압전선에 대한 안전대책을 강구하지 않은 채 작업을 지시하였고 이에 따라 위 소외 2가 그가 고용한 인부들로 하여금 위 안전대책을 강구하지 않은 곳에서 작업을 하게 한 과실로 인하여 발생한 이 사건 사고에 대하여 그 손해를 배상할 책임이 있고 위 망인의 위에서 본 과실을 참작하여 손해액의 50퍼센트를 과실상계하였는 바, 일건기록에 의하면 원심은 위와 같은 조치는 정당하다고 수긍이 가고 거기에 채증법칙위반이나 심리미진의 위법은 없다. 논지 이유 없다.

(3) 피고 남성정밀공업주식회사의 상고이유를 본다.

원심이 확정한 바에 의하면, 피고 1이 남성사라는 상호로 볼트, 넛트등의 제조판매업을 하다가 피고 남성정밀공업주식회사를 설립하여 스스로 피고 회사의 대표이사가 되었고 피고 회사 설립 후에도 같은 장소에서 같은 공장 기계설비와 같은 종업원을 데리고 그대로 종전의 영업을 계속하고 있으며 종전 공장의 건물 및 대지에 대하여 피고 회사 명의로 소유권이전등기를 경료하여 주었다는 것이고 상법 제42조 제1항 에는 영업양수인이 양도인의 상호를 계속 사용하는 경우에는 양도인의 영업으로 인한 제3자의 채권에 대하여 양수인도 변제할 책임이 있다고 규정되어 있는 바, 첫째 영업을 출자하여 주식회사를 설립하고 그 상호를 계속 사용하는 경우에는 영업의 양도는 아니지만 출자의 목적이 된 영업의 개념이 동일하고 법률행위에 의한 영업의 이전이란 점에서 영업의 양도와 유사하며 채권자의 입장에서 볼 때는 외형상 양도와 출자를 구분하기가 어려우므로 새로 설립된 법인은 출자자의 채무를 변제할 책임이 있다 할 것이고, 둘째 양수인이 계속 사용하는 상호는 형식상 양도인의 상호와 전혀 동일한 것임을 요하지 않고, 양도인의 상호 중 그 기업주체를 상징하는 부분을 양수한 영업의 기업주체를 상징하는 것으로 상호 중에 사용하는 경우는 이에 포함된다고 할 것이고, 그 동일여부는 명칭, 영업목적, 영업장소이사의 구성이 동일한지 등을 참작하여 결정하여야 할 것인 바, 원심이 인정한 사실에 비추어 피고 남성정밀공업주식회사는 남성사란 상호를 계속 사용한다고 보아야 할 것이며, 셋째 영업으로 인하여 발생한 채무란 영업상의 활동에 관하여 발생한 모든 채무를 말한다고 하여야 할 것이므로 불법행위로 인한 손해배상채무도 이에 포함된다 고 보아야 할 것이다. 논지 모두 이유 없다.

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.