가. 환지전 토지의 특정소유부분이 제자리환지 후에도 그대로 특정되는지 여부(소극)

나. 공유자 1인이 공유토지 전부를 점유하는 경우 전체토지에 대한 자주점유 여부(소극)

가. 종전토지의 일부를 특정하여 소유하고 있다가 그 토지 전체가 제자리환지가 된 경우에 환지로 인하여 종전토지 전체의 지적, 모양 및 위치에 변동이 생긴다면 특별한 사정이 없는 한 환지후에도 종전토지의 특정소유부분이 그 지적, 모양 및 위치 그대로 특정된다고 볼 수 없다.

나. 공유토지는 공유자 1인이 그 전부를 점유하고 있다고 하여도 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 볼 수 밖에 없다.

가. 토지구획정리사업법 제62조 나. 민법 제197조

가. 대법원 1972.9.26. 선고 71다2589 판결 1981.2.10. 선고 80다2157 판결 나. 대법원 1968.4.30. 선고 67다2862 판결

원고(반소피고) 1 외 3인 원고들 소송대리인 변호사 안병수

피고(반소원고) 1 소송대리인 변호사 서윤홍

피고 2

대구고등법원 1987.5.12. 선고 86나478(본소), 479(반소) 판결

원심판결 중 반소청구에 관한 원고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다.

원고들의 나머지 상고를 기각하고, 이 상고기각부분에 관한 상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

1. 원고(반소피고, 이하 원고라 한다)들 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.

(1) 원심판결은 망 소외 1의 재산상속인들이 김천시 (주소 1 생략) 대 9평 및 (주소 2 생략) 대 12평을 피고(반소원고, 이하 피고라 한다) 1에게, 소외 2가 (주소 3 생략) 대 11평을 피고 2에게 각 매도하였다고 인정하고 있는 바, 논지는 이러한 사실인정은 채증법칙위반의 위법을 범한 것이라고 주장한다.

기록에 의하여 원심 거시증거를 살펴보면, 위 각 토지 중 (주소 2 생략) 대 12평은 위 망 소외 1이 원고들의 피상속인인 망 소외 3에게 매도한 토지로서 위 망 소외 1의 상속인들이 피고 1에게 매도하지 아니한 사실이 인정되나 이 부분의 사실오인은 판결결과에 영향이 없고, 그밖의 토지의 매도사실은 모두 적법하게 인정되므로 위 논지는 이유없다.

(2) 다음에 논지는 김천시 (주소 4 생략) 대 111평등 6필지 도합 157.6평은 (주소 5 생략) 대 58.7평과 (주소 6 생략) 대 66.3평의 두필지 도합 125평으로 제자리 감평환지가 되었는데, 위 각 토지의 소유자들 사이에는 종전토지소유 당시의 점유 위치대로 환지토지를 소유 점유하기로 합의가 되었음이 원심판결 거시증거에 의하여 명백한데도, 원심이 원고들 소유부분이 구분 특정된 채 제자리 환지되었음을 전제로 한 원고들의 청구를 부당하다 하여 배척한 것은 위법하다고 주장한다.

그러나 기록에 의하여 원심판결 거시증거들을 면밀히 검토해 보아도 각 소유자들 사이에 종전의 토지 위치대로 구분 특정하여 소유하기로 합의하였다고 인정할 만한 자료가 없으므로 위 논지는 이유없다.

(3) 또 논지는 가사 위와 같은 합의가 없었다고 하여도 위와 같이 환지된 경우에는 종전토지 소유자들은 종전토지의 점유위치를 특정하여 각각 단독으로 소유하는 것으로 보아야 한다고 주장한다.

그러나 종전토지의 일부를 특정하여 소유하고 있다가 그 토지 전체가 제자리 환지가 된 경우에 환지로 인하여 종전토지 전체의 지적, 모양 및 위치에 변동이 생긴다면 특별한 사정이 없는 한 환지 후에도 종전토지의 특정소유부분이 그 지적, 모양 및 위치 그대로 특정된다고 볼 수 없는 것이다 ( 당원 1972.9.26. 선고 71다2589 판결 및 1981.2.10. 선고 80다2157 판결 각 참조).

기록에 의하면, 종전토지인 김천시 (주소 4 생략) 등 6필지 도합 157.6평은 (주소 5 생략) 등 2필지 도합 125평으로 감평되어 제자리 환지가 되면서 그 지적, 모양 및 위치에 변동이 생긴 사실이 명백하므로 원고들이 특정소유하던 종전토지의 상태 그대로 환지된 토지에 원고들의 소유부분이 특정되었다고 볼 수는 없다. 소론논지는 이유없고 논지가 들고 있는 당원 판례는 이 사건에 적절한 선례가 되지 못한다.

2. 같은 상고이유 제2점을 본다.

원심이 적법히 확정한 사실에 의하면, 이 사건 토지 89.4평방미터는 원고들을 포함한 여러 사람의 공유토지이고 원고들의 단독소유로 구분 특정되었다고 볼 수 없다는 것인 바, 이러한 공유토지는 공유자 1인이 그 전부를 점유하고 있다고 하여도 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 볼 수밖에 없으니 ( 당원 1968.4.30. 선고 67다2862 판결 참조), 이러한 점에서 원고들의 점유를 권원의 성질상 타주점유라고 본 원심판단은 정당하다.

논지는 위 토지의 공유등기는 형식에 불과할 뿐 실질적으로는 원고들의 단독소유로 특정된 부분임을 전제로 원심판결을 탓하는 것이어서 이유없다.

3. 같은 상고이유 제3점을 본다.

(1) 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고 1의 반소청구에 관하여 원고들의 선대인 망 소외 3과 망 소외 1은 1960.8.24. 위 소외 3 소유이던 (주소 4 생략) 대 111평 중 48평과 위 소외 1 소유이던 (주소 2 생략) 대 12평을 상호교환하였고 그 후 위 소외 1의 재산상속인들이 교환받은 위 48평을 피고 1에게 매도한 사실을 인정하고 있다.

(2) 그러나 원심 거시증거를 살펴보면, 원심이 위 소외 3 소유인 (주소 4 생략) 대 111평 중 일부와 위 소외 1 소유의 (주소 2 생략) 대 12평이 서로 교환된 것으로 인정한 조치는 수긍이 가지만, 위 (주소 4 생략) 대 111평 중 교환된 부분이 48평이라는 점은 아래에서 보는 바와 같이 신빙할 만한 명확한 자료가 없다.

원심이 위 (주소 4 생략) 대 111평 중 48평이 교환된 것으로 인정한 주된 증거는 을제1호증(토지매매계약서), 같은 6호증의6(피의자신문조서) 및 원심증인 소외 4의 증언이므로 차례로 살펴본다.

(가) 우선 을제1호증은 위 소외 1이 위 소외 3으로부터 교환받은 토지를 피고 1에게 매도한 매매계약서로서 그 매매목적물 가운데 "(주소 4 생략) 대지 48평"이 포함되어 있다. 그러나 그 매매계약서 작성일자는 1968.8.20.인데 기록에 의하면, 위 (주소 4 생략) 대 111평 등 6필지는 이미 위 매매 전에 (주소 5 생략) 등 2필지로 환지처분이 되어 1967.9.13. 환지등기까지 마쳐진 상태였음이 기록상 명백하므로, 환지등기 후 거의 1년이 경과한 무렵에 작성한 매매계약서에서 존재하지 않은 종전토지 지번을 표시한다는 것은 선뜻 납득이 가지 않을 뿐 아니라, 그 대지 48평이 구체적으로 어느 부분을 가리키는 것인지 전혀 특정되어 있지 아니하여 위 매매계약서만으로는 위 소외 1이 위 소외 3으로부터 교환받은 토지가 48평이라고 인정하기 어렵다.

(나)을제6호증의6 기재내용과 원심증인 소외 4의 증언에 의하면, 위 소외 1의 처인 소외 4는 위 소외 3으로부터 (주소 4 생략) 대 111평 중 48평을 매매형식으로 교환받아 이질인 피고 1에게 매도하였다고 진술하고 있으나, 위 소외 3과의 매매계약서는 분실하여 소지하고 있지 않다고 말하고 있을 뿐 아니라 구체적으로 교환받은 48평이 어느 부분을 특정하였던 것인지에 관하여 명확한 진술이 없어 48평의 지적에 관한 진술은 신빙성이 없다.

오히려 위 을제6호증의 6 기재에 의하면, 위 소외 4는 위 소외 3과의 매매계약서에도 매매목적물 48평이라고 명시하지 아니하였고 위 소외 3의 집과 위 소외 1의 집 사이의 담장을 경계로 하여 위 소외 1 측에서 점유한 부분을 교환받았다는 취지로 진술하고 있고, 한편 위 소외 3의 상속인 원고들 측에서도 위 담장을 경계로 하여 위 소외 1 측의 점유부분을 교환해 준 것을 자인하면서 그 면적은 30.7평에 불과하다는 취지로 주장하고 있으므로(을제6호증의10 기재 참조), 위 교환토지 면적이 과연 얼마나 되는지는 측량을 해보기 전에는 확인하기가 어렵다고 할 것이다.

(3) 결국 원심판결은 증거판단을 그르쳐 적법한 증거없이 위 소외 3이 위 소외 1에게 교환해 준 토지가 48평이라고 인정하고 이를 기초로 원고들이 피고 1에게 이전등기해 줄 지분을 계산하고 있는 바, 이는 판결에 영향을 미친 중대한 법령위반으로서 소송촉진등에관한특례법 제12조 제2항 소정의 파기사유에 해당한다.

4. 그러므로 원심판결 중 반소청구에 관한 원고들 패소부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리케 하고자 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.