[1] 도로관리청이 고의·과실 없는 무허가점용자에게 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용하였거나 도로점용허가의 내용을 초과하여 도로를 점용한 사실을 2014. 1. 14. 법률 제12248호로 전부 개정된 도로법 시행 후에 통보하여 도로법 부칙(2014. 1. 14.) 제9조에 따라 개정 도로법 제72조 제2항 이 적용되는 경우, 도로관리청은 무허가점용이나 초과점용의 사실을 통보하기 전의 고의·과실 없는 무허가점용 기간에 대하여 개정 도로법 시행 전후와 관계없이 변상금을 징수할 수 없는지 여부(적극)

[2] 갑 소유 건물 중 일부가 도로점용허가를 받지 않고 구청 소유의 도로 부분에 위치하고 있는 사실이 확인되자 건물 중 해당 부분을 철거하였고, 구청장이 갑에게 2012. 5. 16.경 무허가점용 사실 및 공유재산 및 물품 관리법에 근거하여 철거 전까지 기간에 대하여 변상금을 부과하겠다는 사전통지 후 변상금 부과처분을 하였으나 이에 대한 취소소송에서 ‘무허가점용 부분이 도로법이 적용되는 도로이므로 공유재산 및 물품 관리법에 근거하여 변상금을 부과한 것은 위법하다’는 취지의 취소판결이 선고·확정되자 2016. 6. 21.경 구청장이 갑에게 2014. 1. 14. 법률 제12248호로 전부 개정된 도로법 제72조 제1항 에 근거하여 변상금을 부과하겠다는 사전통지를 한 다음, 소멸시효가 완성되지 않은 기간에 대하여 변상금 부과처분을 한 사안에서, 구청장이 개정 도로법 시행 전에 변상금 부과처분을 하기 위해 한 사전통지는 도로법상 변상금 부과에 관한 것이 아니고, 개정 도로법 시행 후에 비로소 도로관리청으로서 도로법상 도로의 무허가점용 사실을 알리는 사전통지를 하였으므로 구청장은 개정 도로법 제72조 제2항 , 부칙(2014. 1. 14.) 제9조에 따라 갑이 개정 도로법 시행 전에 고의·과실 없이 도로점용허가를 받지 않고 도로를 점용한 기간에 대하여 변상금을 징수할 수 없다고 한 사례

[1] 구 도로법(2014. 1. 14. 법률 제12248호로 전부 개정되기 전의 것) 제94조 (현행 제72조 참조), 도로법 제72조 , 부칙(2014. 1. 14.) 제9조 [2] 구 도로법(2014. 1. 14. 법률 제12248호로 전부 개정되기 전의 것) 제94조 (현행 제72조 참조), 도로법 제72조 , 부칙(2014. 1. 14.) 제9조

원고

서울특별시 중구청장

서울고법 2017. 7. 7. 선고 2016누81866 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

상고이유를 판단한다.

1. 가. 1) 구 도로법(2014. 1. 14. 법률 제12248호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제94조 본문은 “도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에 대하여는 그 점용기간에 대한 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수할 수 있다.”라고 규정하였고, 제94조 단서는 “다만 허가면적을 초과하는 도로점용이 측량기관 등의 오류 등으로 도로점용자의 고의·과실이 없는 경우에는 변상금을 징수하지 아니하고 도로점용료 상당액을 징수한다.”라고 규정하여 고의·과실 없이 도로점용허가의 내용을 초과하여 도로를 점용한 자(이하 ‘고의·과실 없는 초과점용자’라고 한다)에 대하여는 변상금을 징수하지 않도록 하고 있었다.

2) 2014. 1. 14. 법률 제12248호로 전부 개정되어 2014. 7. 15. 시행된 도로법(이하 ‘개정 도로법’이라고 한다) 제72조 제1항 은 “도로관리청은 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용하였거나 도로점용허가의 내용을 초과하여 도로를 점용(이하 ‘초과점용 등’이라고 한다)한 자에 대하여는 초과점용 등을 한 기간에 대하여 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수할 수 있다.”라고 규정하고, 제72조 제2항 은 “ 제1항 에도 불구하고 초과점용 등이 측량기관 등의 오류로 인한 것이거나 그 밖에 도로점용자의 고의·과실로 인한 것이 아닌 경우에는 변상금을 징수하지 아니한다. 이 경우 도로관리청은 초과점용 등의 사실을 해당 도로점용자에게 통보하고, 그 통보 후 1개월이 경과한 날부터 점용료 상당액을 징수한다.”라고 규정하여 고의·과실 없는 초과점용자뿐만 아니라 고의·과실 없이 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자(이하 ‘고의·과실 없는 무허가점용자’라고 한다)에 대하여도 변상금을 징수하지 않도록 하고 있다. 다만 개정 도로법 제72조 제3항 은 “ 제72조 제2항 에 해당하는 도로점용자가 그 사실을 통보받은 날부터 3개월 내에 적법한 도로점용허가를 받지 아니하면 도로관리청이 초과점용 등의 사실을 해당 도로점용자에게 통보한 날부터 변상금을 산정하여 징수할 수 있다.”라고 규정하고 있다.

한편 개정 도로법의 부칙(이하 ‘이 사건 부칙’이라고 한다) 제9조는 “ 제72조 제2항 부터 제4항 까지의 개정규정은 이 법 시행 후 도로관리청이 초과점용 등의 사실을 도로점용자에게 통보하는 경우부터 적용한다.”라고 규정하였다.

나. 도로관리청이 고의·과실 없는 무허가점용자에게 초과점용 등의 사실을 개정 도로법 시행 후에 통보하여 이 사건 부칙 제9조에 따라 개정 도로법 제72조 제2항 이 적용되는 경우에는, 도로관리청은 초과점용 등의 사실을 통보하기 전의 고의·과실 없는 무허가점용 기간에 대하여, 즉 개정 도로법이 시행된 이후의 고의·과실 없는 무허가점용 기간뿐만 아니라 개정 도로법 시행 전의 고의·과실 없는 무허가점용 기간에 대하여도 변상금을 징수할 수 없다고 보아야 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다.

1) 이 사건 부칙 제9조는 도로관리청이 초과점용 등의 사실을 도로점용자에게 통보하는 시점이 개정 도로법 시행 이후인지 여부에 따라 개정 도로법 제72조 제2항 의 적용 여부를 판단하도록 규정하고 있을 뿐, 개정 도로법 시행 전의 무허가점용 기간에 관하여 특별히 달리 규정하고 있지 않다. 따라서 개정 도로법 시행 전에 이미 무허가점용 사실이 확인되어 도로관리청이 그 사실을 도로점용자에게 통보한 경우에는 개정 도로법 제72조 제2항 이 적용되지 않아 변상금 부과처분을 할 수 있다고 보아야 한다.

2) 개정 도로법 제72조 제2항 본문은 구 도로법 제94조 단서와는 달리, 고의·과실 없는 초과점용자뿐만 아니라 고의·과실 없는 무허가점용자에 대하여도 원칙적으로 변상금을 부과하지 않도록 규정하고 있다. 이는 구 도로법이 고의·과실 없는 무허가점용자에 대하여 변상금을 부과하도록 한 것이 고의·과실 없는 초과점용자에게는 변상금을 부과하지 않도록 한 것과 형평에 어긋나고, 과도한 입법이라는 반성적 고려에서 비롯된 것이다.

3) 이러한 입법 취지에서 개정 도로법 제72조 제2항 단서와 제72조 제3항 은 고의·과실 없는 무허가점용자가 초과점용 등의 사실을 해당 도로점용자에게 통보하기 전의 기간에 대해서는 점용료나 변상금을 징수하지 않도록 규정하고 있다. 이러한 입법 취지를 고려하면 개정 도로법 시행 전의 고의·과실 없는 무허가점용 기간에 대하여도 마찬가지로 변상금을 징수할 수 없다고 보는 것이 타당하다.

2. 원심판결 이유에 의하면, 다음과 같은 사정들을 알 수 있다.

가. 한국국토정보공사(변경 전 명칭: 대한지적공사)가 2011. 9. 2.경 측량한 결과로 원고 소유의 이 사건 건물 중 일부가 도로점용허가를 받지 않고 피고 소유의 서울 중구 (주소 생략) 도로 370.4㎡ 중 3.5㎡ 부분(이하 ‘이 사건 무허가점용 부분’이라고 한다)에 위치하고 있는 사실이 확인되자, 원고는 2011. 9. 3.경 즉시 이 사건 건물 중 해당 부분을 철거하였다.

나. 피고는 원고에게 2012. 5. 16.경 무허가점용 사실 및 공유재산 및 물품 관리법(이하 ‘공유재산법’이라고 한다)에 근거하여 변상금을 부과하겠다는 사전통지를 한 다음, 2012. 12. 12. ‘2007. 12. 13.부터 2011. 9. 3.까지’의 기간에 대하여 2,876,590원의 변상금 부과처분을 하였다(이하 ‘종전 처분’이라고 한다).

다. 원고가 종전 처분에 대하여 취소소송을 제기하여, ‘이 사건 무허가점용 부분은 도로법이 적용되는 도로이므로 피고가 공유재산법에 근거하여 변상금을 부과한 것은 위법하다’는 취지의 취소판결이 선고·확정되었다( 서울고등법원 2014. 9. 4. 선고 2014누42676 판결 ).

라. 그러자 피고는 원고에게 2016. 6. 21.경 개정 도로법 제72조 제1항 에 근거하여 변상금을 부과하겠다는 사전통지를 한 다음, 2016. 7. 1. 그날을 기준으로 5년의 소멸시효가 완성되지 않은 ‘2011. 7. 1.부터 2011. 9. 3.까지’의 기간에 대하여 262,500원의 변상금 부과처분을 하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다).

3. 가. 이러한 사실관계를 앞서 본 관련 규정들과 법리에 비추어 살펴본다.

1) 피고가 2012. 5. 16.경 원고에게 2011. 9. 3.경까지의 무허가점용 사실을 지적하면서 공유재산법에 근거하여 변상금을 부과하기 위한 사전통지를 하였으나, 이 통지의 내용은 이 사건 건물 중 일부가 ‘공유재산’의 경계를 침범하였다는 취지이고, 도로법이 적용되는 ‘도로’의 경계를 침범하였다는 취지는 아니다. 또한 이 통지는 피고가 개정 도로법이 시행되기 전에 공유재산법에 근거하여 공유재산관리청으로서 변상금 부과처분을 하기 위한 것일 뿐이고 도로법상 변상금 부과에 관한 것이 아니다.

2) 피고는 개정 도로법이 시행된 후인 2016. 6. 21.경 비로소 도로관리청으로서 원고에게 이 사건 처분을 하기 위하여 도로법상 도로의 초과점용 등의 사실을 알리는 사전통지를 하였다.

3) 따라서 피고는 개정 도로법 제72조 제2항 , 이 사건 부칙 제9조에 따라 원고가 개정 도로법 시행 전에 고의·과실이 없이 도로점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 기간에 대하여 변상금을 징수할 수 없다.

나. 같은 취지에서 원고가 개정 도로법 시행 전에 고의·과실 없이 도로점용허가를 받지 아니하고 이 사건 무허가점용 부분을 점용한 ‘2011. 7. 1.부터 2011. 9. 3.까지’의 기간에 대하여 개정 도로법 제72조 제1항 에 근거하여 한 이 사건 처분이 위법하다고 판단한 원심은 정당하다. 이러한 원심판단에 상고이유 주장과 같이 개정 도로법 제72조 제2항 의 적용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다.

4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.