소송사실에 부합하는 증거를 배척함으로써 경험칙에 어긋나는 판단을 하는 등 채증법칙을 위배한 위법이 있다하여 원심판결을 파기한 사례

소송사실에 부합하는 증거를 배척함으로써 경험칙에 어긋나는 판단을 하는 등 채증법칙을 위배한 위법이 있다하여 원심판결을 파기한 사례

형사소송법 제308조

피고인 1 외 1인

검사(피고인 1에 대하여) 및 피고인들

변호사 주진학(피고인 1에 대하여)

전주지방법원 1984.7.18. 선고 82노556 판결

피고인 1에 대한 원심판결 중 무고 및 폭행의 점을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원 합의부에 환송한다.

검사 및 피고인 1의 위 무고 및 폭행의 점에 대한 상고와 피고인 2의 상고를 모두 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 원심판결 중 피고인 1에 대한 부분

먼저 검사의 피고인 1에 대한 상고이유를 살펴본다. 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 원심판시 무죄부분의 요지는, 위 피고인이 (1) 1976.1.26 피해자 박정자와 그녀의 딸인 권금재를 상대로 전주지방법원 정주지원에서 위 지원 76가단89호 로서 위 피고인이 매수한 사실조차 없는 판시 별지목록 제1항기재 각 부동산 중 8분의5 지분을 1966.2.1 박정자 모녀로부터 대금 500,000원에 매수하였다는 허위사실을 청구원인으로 하는 소유권이전등기 절차이행청구의 소를 제기하고 판시와 같이 적법한 송달을 가장함으로써 위 법원을 기망, 의제자백에 의한 승소판결을 받아 위 부동산 지분을 편취하고, 같은해 5.24 위 지원에서 위 부동산지분에 관하여 판시와 같이 공정증서원본인 등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고, 위 등기부를 비치하게 하여 이를 행사하고, (2) 1976.10.21. 10:00쯤 위 피고인이 위 박정자 모녀로 부터 판시 별지목록 제2항기재 부동산을 포함한 23필지 부동산중 위 박정자 모녀의 지분인 8분의5 지분을 백미 68.4가마니의 값으로 매수하였다는 허위내용의 위조된 매매계약서 1매를 진정하게 성립된 것처럼 판시와 같은 소송( 동 지원 76가단652호 )에서 증거로 제시하여 이를 행사하고, (3) 1976.12.24 같은지원에서 동지원 76가단652 판결문을 첨부하여 위 피고인이 판시 별지목록 제2항기재 부동산중 판시 지분에 관하여 판시와 같이 공정증서인 등기부에 불실의 사실을 기재하게 하고 위 등기부를 비치하게 하여 이를 행사하고, (4) 1977.6.20 위 피고인이 위 박정자 모녀로 부터 판시 별지목록 제3항 기재 부동산을 포함한 19필지의 부동산중 위 박정자 모녀의 지분인 8분의5 지분을 백미 80가마니의 값으로 매수하였다는 허위내용의 위조된 매매계약서 1매를 진정하게 성립된 것처럼 판시와 같은 소송( 동 지원 77가단128호 )에서 증거를 제시하여 이를 행사하고, (5) 같은해 7.8. 10:00쯤 위 피고인이 판시와 같은 소송( 동 지원77가단317호 )에서 전항의 위조된 매매계약서를 진정하게 성립된 것처럼 다시 증거로 제시하여 이를 행사하고, (6) 1979.12.27 같은 지원에서 판시와 같이 공정증서원본인 등기부에 불실의 사실을 기재하고, 위 등기부를 비치하게 하여 이를 행사하고, (7) 1979.12.경 판시 피해자 김 연순의 집에서 그녀가 경작하고 있는 판시 토지가 위 피고인의 소유가 아님님에도 불구하고 그녀에게 자기소유라고 거짓말을 하여 그녀를 속이고 같은 해 12.21. 12:00쯤 위 피고인의 집에서 그녀로부터 2년간의 경작료조로 판시 백미를 교부받아 이를 편취한 것이라고 함에 있다.

이에 대하여 원심은 위 공소사실에 부합하는 증거들을 그 판시와 같은 이유로 배척하고, 그 거시증거들에 의하여 위 피고인은 1973. 부터 1976.5.13사이에 위 박정자와 동거한 일이 있는데 1973.경 위 박정자로부터 위 망부인 공소외 망 권태효의 유산을 둘러싼 박정자와 그 시가 문중 사이에 있었던 소송에 필요한 소송비용의 조달과 그 변제 및 그 변제를 위한 위 박정자, 권금재가 위 유산중에서 차지하는 부동산의 처분권을 위임받아 위 피고인 자신이 박정자에게 현금 또는 백미를 대여하여 주거나 공소외 이기열 등으로 부터 박정자명의로 현금 또는 백미를 차용하여 위 소송비용에 충당하였는데, 위 박정자가 위 차용채무를 변제하지 아니하여 피고인이 위 공소외인 등에 대한 박정자의 채무를 대위변제하기로 하여, 박정자의 위 피고인에 대한 채무는 1974.12.28 현재 백미 80가마니에 달한 외에 다시 1976.1.6 현재 백미 68.4가마니에 이르렀으므로 이의 변제를 받기 위하여 위 피고인은 박정자의 위와 같은 위임에 따라 박정자가 위 피고인에 대한 채무의 대물변제명목으로 원심판시 각 부동산을 위 피고인에게 양도하였다는 내용의 각 부동산매매계약서를 작성하였으며 위 박정자 또한 위와 같이 위 피고인으로부터 현금 또는 백미를 차용할 때나 위 피고인이 위 부동산매매계약서를 작성할 때마다 직접 인감증명서를 발급받아 위 피고인에게 교부하여 준 사실을 인정할 수 있는바, 이에 비추어 보면 위 피고인은 위 박정자로부터 위탁받은 취지에 따라서 위 부동산을 대물변제 명목으로 취득하고 그에 따른 위 각 매매계약서를 작성한 것이라 할 것이므로 위 피고인이 소송사기에 의하여 그 부동산을 편취하거나 위 각 매매계약서를 위조한 것이라고는 볼 수 없고, 또한 위 피고인 앞으로의 위 각 이전등기는 결국 실체관계에 부합하는 유효한 등기라고 할 것이니 위 각 등기가 불실의 등기라고는 할 수 없고, 따라서 그 등기부를 비치케 하였다 하여도 불실기재된 공정증서를 행사한 것이라고는 볼 수 없으며, 위 피고인이 위 공소사실 제(7)항 기재의 피해자로부터 경작료를 수령하였다 하더라도 위 피고인에게 재물편취의 범의가 있다고 할 수도 없다는 이유에서 위 피고인에게 위 공소사실 부분에 관하여 무죄를 선고하고 있다.

그러나 원심의 위와 같은 판단은 기록에 나타난 제반증거와 그 심리과정에 비추어 보아 너무나 의문이 많은 성급한 단정이라고 인정된다.

첫째, 원심은 피고인 1이 위 박정자 남편의 유산을 둘러싼 박정자와 그 시가문중 사이에 있었던 소송의 소송비용을 자신이 충당하거나 타인으로부터 금전등을 차용하여 충당하는 등으로 위 박정자의 동 피고인에 대한 채무가 1974.12.28 현재 백미 80가마니에 이르른 외에 다시 1976.1.6 현재 백미 68.4가마니에 이르렀다고 인정하면서 그 채무의 대물변제조로 동 피고인이 위 공소사실 기재의 부동산들을 위 박정자로부터 정당하게 취득하였다고 판단하고 있다.

그런데 위 피고인은 원심판시와 같이 위 박정자와 그 시가문중사이의 소송에 있어 소송비용충당으로 인한 채무의 대물변제조로 이 사건 30여필지 1만평이상의 토지들중 판시 지분에 관하여 자신 명의로 소유권이전등기를 경료하였다는 것이고, 기록에 의하면 그 외에도(피고인이 주장하는 위 토지 외에도)위 박정자와 그 시가문중 사이의 소송은 대법원에서 위 박정자측의 전부승소로 확정된 바 있는데, 그 소송목적물인 합계 30여필지 8만여명의 토지들중 위 박정자와 권금재 소유지분도 거의 대부분이 1973년 내지 1974년사이에 공소외 이기열, 이준호등 명의로 소유권이전등기가 경료된 사실을 엿볼 수 있어(수사기록 제5권 376면 이하등 참조) 위 박정자측은 위 소송에서 승소하고도 그 승소로 인하여 얻은 이익이 없게 되었을 뿐만 아니라 위와 같이 피고인에게 소유권이전등기가 경료된 이 사건 수십필지의 토지마저도 잃게 되어 위 소송으로 인하여 도리어 큰 손해를 보고 있음을 알 수 있고, 피해자인 위 박정자는 그에 관하여 주장하기를, 위 피고인이 박정자 자신의 시가문중들을 상대로 한 판시와 같은 소송을 맡아서 처리하여 망 남편의 유산인 앞서본 토지들을 찾아준다기에 위 박정자는 이를 믿고서 동 피고인에게 자신의 도장을 주었더니 동 피고인이 그 소송비용에 소요되었다는 핑계로 자신소유의 땅을 편취한 것이라고 하면서 소송비용에 원심판시와 같은 비용이 소요되었다는 사실을 극구 다투고 있다.

사정이 이와 같다면 원심으로서는 위 피고인의 이 사건 토지들의 취득이 위 소송의 소송비용과 관련하여 생긴 위 박정자의 동 피고인에 대한 채무의 대물변제로 인한 것이라는 사실을 인정하려면 마땅히 위 소송의 내용, 위 소송의 계속기간, 그 소송비용의 소요액수 및 그 소송비용충당으로 인한 채무와 이 사건 토지들의 싯가의 대비등에 관하여 더 심리하여 위 대물변제가 진정하게 이루어진 것인지 여부를 밝혔어야 할 것인데 원심은 이에 관한 심리를 거의 하지 아니한 채 원심판시 증거만에 의하여 위 사실을 쉽게 단정하고 있다.

통상적으로 소송비용이 그 소송목적물의 가액보다 더 소요된다고 함은 이례적인 일이고, 기록에 나타난 바에 의하더라도 위 소송이 대법원판결로 확정된 시기는 늦어도 1973.7.11 이전으로 보여지며(수사기록 제1권 제148면 영수증 참조, 피해자측의 원심판결. 선고후 제출한 진정서등의 기재에 의하면, 위 소송은 1971년도에 제기되어 제1심 판결은 1971.9.16 항소심판결은 1972.11.14 각 원고인 피해자측의 승소로 선고되고, 1973.2.26 대법원에서 상고 기각판결이 선고됨으로써 소제기시로부터 2년 정도의 단기간에 확정되었다는 것이다),그 소송비용으로서 변호사에게 지급된 돈은 합계 금 1,146,000원(346,000원+사례금 800,000원) 정도인 사실(수사기록 제1권 제149면 확인서 참조)등이 엿보이는 외에는 별다른 자료가 보이지 아니한다. 만일 위 소송이 1973.7.11 이전 또는 같은 해 2.26에 종결되었고, 또한 원심판시와 같이 동 피고인이 그 항소심 판결선고후인 1973년에서야 비로소 위 박정자로부터 위 소송에 관한 판시 권한을 위임받았다면 특단의 사정이 없는 한 그때로부터 아주 단기간후에 종결된 소송에 관련한 소송비용으로 1974.12.28까지 백미 80가마니에 상당하는 적지 아니한 비용이 소요되었다고 봄은 경험칙상 납득이 가지 아니하고, 더구나 특단의 사정이 없는 한 소송종료후에는 별다른 소송비용이 소요되지 아니하리라고 봄이 경험칙상 상당하다고 할 것인데 원심판시에 의하면 이미 위 소송이 종결된 훨씬 뒤의 시점인 1974.12.28후에도 그때로부터 다시 위 소송비용에 충당하기 위하여 발생된 위 박정자의 채무가(1974.12.28 현재 백미 80가마니 상당금액 외에도) 또 다시 1976.1.6현재 백미 68.4가마니에 이르렀다는 것이나, 원심은 위와 같은 소송비용이 어떠한 특단의 사정에 의하여 그 정도로 소요되었는지에 관하여는 전혀 심리를 거치지 아니하였다. 만약 위 박정자의 동 피고인에 대한 채무가 허구의 것이라거나 소액에 불과하다면 가사 위 박정자가 동 소송에 필요한 소송비용의 조달과 그 변제 및 그 변제를 위한 부동산의 처분권을 동 피고인에게 맡겨 포괄적 위임을 하였다 하더라도(이에 관하여도 위 박정자는 원심법정에서 그와 같은 위임을 하였다는 뜻의 진술을 1회 한 적이 있으나 그밖에는 위 피고인이 소송을 도와 준다면서 자신의 도장을 가져간 일 밖에 없다고 진술하여 이를 다투고 있고, 위 피고인 자신도 오히려 매매계약서 작성시마다 위 박정자가 개별적으로 침여하여 날인 또는 자필서명 날인하였다고 진술하고 있다) 특단의 사정이 없는 한 이 사건 부동산의 처분 내지 대물변제로 인한 취득은 그 위임의 취지에 어긋난다고 할 것이니 이들 두고 원심판시와 같이 실체관계에 부합하는 것이라고도 할 수는 없을 것이다.

둘째, 원심이 위와 같은 사실인정을 위하여 들고 있는 증거인 차용증서들(소송기록 176면, 수사기록 제5권 105, 107, 116면등)은 그중 1973.3.20자 차용증서(차용백미 13가마)외에는 그 작성일자가 1973.10.7(차용금 25만원), 같은해 12.28(차용금 7만원)및 1975.7.3(차용백미 57가마)등으로서 모두 위 박정자와 시가문중사이의 소송이 위 박정자측의 승소로 종료된 훨씬 후에 작성된 것으로 보여져 역시 앞서 본 바와 같은 의문이 있을 뿐 아니라, 원심이 정당하게 작성되었다고 인정한 판시 토지매매계약서 2매의 매매목적물중 전북 정읍군 옹동면 상산리 751답 291평, 같은리 714 답 39평 및 같은리 721의 3전 138평의 3필지 토지에 관하여는 2중으로 매수한 것처럼 양계약서에 중복하여 기재되어 있고, 위 매매계약서중 1976.1.6자 매매계약서에는 같은리 735 답 121평 및 같은리 741 답 192평이 같은 계약서에 2중으로 중복 기재되어 있어 그 계약서작성이 신중하게 이루어진 것이 아닌 것임을 충분히 엿볼 수 있고 기록에 의하면, 위 계약서에 기재된 토지들에 관하여는 한꺼번에 소유권이전등기청구소송을 제기하지 아니하고 동일한 계약서에 기재된 토지들을 나누어 여러번에 걸쳐 소송을 제기하였는 바 구태여 그러한 절차를 여러번에 나누어 밟은 합리적 이유를 피고인은 밝히지 못하고 있으며, 더구나 위 피고인의 원심 및 제1심 법정에서의 진술등에 의하면, 앞서본 공소사실(1) 기재의 소송은 매도인인 박정자와 동거하고 있었을 때에 제기된 사실을 엿볼 수 있는바(소송기록313면등 참조), 동 피고인의 주장대로 판시 매매계약서를 위 박정자가 작성하여주었다거나 그 작성이 위탁의 취지에 반하지 않는다면 구태여 그 소유권이전등기청구소송을 제기할 것이 아니라 동거중이던 위 박정자의 협력을 얻어 간편하게 그 소유권이전등기절차를 마칠 수 있었을 터인데 번잡하게 그와 같은 소송을 제기하였는지 합리적인 이유를 동 피고인도 제시하지 못하고 있고(위 피고인은 사건내용이 복잡하여 소송으로 하였다고 진술하고 있으나 기록에 의하면, 그 사건내용은 오히려 간단한 것임을 엿볼 수 있다), 1976.1.6자 매매계약서에는 그 목적토지들이 모두 21필지이고 그 매매대금은 68가마 4말로 기재되어 있는 바, 기록에 의하면, 위 피고인이 1979년 초경 그 토지중 3필지만을 공소외 이언상에게 매도하면서도 그 매매대금은 백미 300가마(금 1,060만원)나 되었던 사실을 엿볼 수 있는 등으로(소송기록 451면 이하 참조) 매매계약서상의 매매대금과 그 토지의 싯가사이에 현격한 차이가 있음을 알 수 있는 등의 점에 비추어 본다면 위 박정자가 그와 같은 불공정한 매매계약체결에 관여하였다든지 또는 적어도 그와 같은 사정을 알고서 위 피고인에 대한 채무변제에 가름하여(대물변제조로) 위 부동산들의 소유권을 넘겨주기로 하였거나 그와 같은 취지로 위임하였다고 보기에는 상당한 의문이 있다고 할 것이다.

셋째, 기록에 의하면 피고인 1은 위 박정자와의 동거여부에 관하여 공판과정에서 처음에는 이를 부인하고 동 여인과 5,6회 동침만 하였다고 진술하였는데(소송기록 54면)그후 이를 시인하였다가 (소송기록 313면)또 이를 번복하는 진술을 하고(소송기록 740면), 또 위 박정자의 인감도장을 자신이 가지고 있지 아니하고 위 박정자가 소지하고 있었다고 진술하고 있으나(소송기록 54면 이하등 참조), 공소외 송영주등이 진술에 의하면, 오히려 피고인이그 인감도장을 소지하고 있었던 것으로 보여지고, 원심공동피고인 자신이 1974.12.28 매매계약체결시 입회한 일이 없음에도 그 당시 입회하였다고 허위증언을 하였다고 시인하였고, 원심도 동인의 위증죄에 관한 공소사실을 그대로 인정하였는데(동인은 상고를 제기하지 아니하였다) 피고인 1은 위 계약체결당시 원심공동피고인이 입회하였다고 계속 진술하고 있는 등으로(소송기록 60면등 참조) 그 진술의 신빙성이 의심스럽고, 위 피고인은 1979.3.경 위증죄로 벌금 5만원, 1954년에는 공갈, 상해치사죄등으로 징역 1년, 1937년에는 무고죄로 징역 8월에 집행유예 3년, 1933년에는 상해죄로 과료 15원(당시 화폐)을 각 선고받은 전력이 있고 일제시대 중학교를 졸업한 학력인 반면에 위 박정자는 무학으로서 자신의 한글이름도 겨우 쓰는 정도의 무식한 여자이고, 위 피고인이 이 사건과 관련하여 작성한 차용증서 및 매매계약서는 모두 한자(한문 생략)로 기재되어 있어 위 피고인등이 그 문서의 취지를 알려주지 아니하면 위 박정자로서는 그 내용을 알 수 없었던 사실 등을 엿볼 수 있으니, 이러한 사실에다 위 차용증서 및 매매계약서 등의 내용 및 그 작성경위에 앞서본 바와 같은 의문점이 있는 점등을 종합하면, 비록 위 문서등에 위 박정자의 인감도장이 날인되어 있거나 자필서명이 있다 하더라도 위 박정자가 그 취지를 알고 이를 작성하였거나 그 작성을 승락 내지 위임하였다고 보기 어려운 소지가 많다고 할 것이다.

원심은 결국 위 피고인의 변소에 의존하여 판시 공소사실 부분에 부합하는 증거를 배척함으로써 경험칙에 어긋나는 판단을 이끌어내고 있다는 비난을 면치 못한다고 할 것이다. 원심판결에는 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙을 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이므로 검사의 위 피고인에 대한 앞서 본 무죄부분에 관한 상고는 이유 있다.

한편 검사 및 피고인 1은 유죄로 인정한 원심판시 각 죄에 관하여 상고를 제기하였으나 검사의 위 상고는 양형부당을 이유로 하는 것으로서 10년미만의 형이 선고된 이 사건에 있어서 적법한 상고이유로 삼을 수 없고, 또 위 피고인은 소정기간내에 상고이유서를 제출하지 아니하였으므로 그 상고를 모두 기각하여야 할 것이나, 앞서 검사의 상고가 이유 있다고 본 원심판시 무죄부분과 그 판시 유죄부분중 무고 및 폭행의 점을 제외한 나머지 부분은 형법 제37조 전단 의 경합범관계에 있어(위 무고 및 폭행의 점은 따로 같은법 제37조 후단 의 경합범에 해당한다) 양형상 불가분의 관계에 있다 할 것이므로 원심으로 하여금 다시 이를 함께 판단토록 하기 위하여 위 피고인에 대한 원심판결중 무고 및 폭행의 점을 제외한 나머지부분 전부를 파기하기로 하고, 양형상 불가분의 관계에 있지 아니한 판시 무고 및 폭행의 점에 대한 검사 및 위 피고인의 상고는 이를 기각하기로 한다.

2. 원심판결 중 피고인 2에 대한 부분

피고인 2는 원심판시 위증의 점에 관하여 상고를 하였으나 소정기간내에 상고이유서를 제출하지 아니하였으므로 형사소송법 제380조 에 의하여 결정으로 상고를 기각할 것이나 사건이 피고인 1과 병합되어 있어 편의상 판결로 상고를 기각하는 것이다.

3. 그러므로 피고인 1에 대한 원심판결중 무고 및 폭행의 점을 제외한 나머지 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 검사 및 피고인 1의 위 무고 및 폭행의 점에 대한 상고와 피고인 2의 상고를 모두 기각하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.