가. 도시계획시설결정 및 지적승인고시만으로 시가 그 대지를 사용할 적법한 권원이 있는지 여부

나. 공중의 편의를 위한 상수도시설을 대지소유자가 소유권에 기하여 철거를 요구하는 것이 권리남용에 해당하는지 여부

다. 소송촉진등에관한특례법 제3조 제2항 소정의 "그 상당한 범위"의 의미

가. 도시계획시설결정 및 지적승인고시가 있어 대지가 도로부지에 편입되었다 하더라도 시가 아직 그 도로개설에 관한 도시계획사업을 진행하여 대지소유자로부터 대지를 협의매수하거나 수용하는 등 대지의 소유권 기타 사용권을 적법하게 취득하였음을 주장입증하지 아니하고 있다면 시가 그 대지를 사용할 적법한 권원이 있다고 할 수 없다.

나. 대지소유자가 그 소유권에 기하여 그 대지의 불법점유자인 시에 대하여 권원없이 그 대지의 지하에 매설한 상수도관의 철거를 구하는 경우에 공익사업으로서 공중의 편의를 위하여 매설한 상수도관을 철거할 수 없다거나 이를 이설할 만한 마땅한 다른 장소가 없다는 이유만으로써는 대지소유자의 위 철거청구가 오로지 타인을 해하기 위한 것으로서 권리남용에 해당한다고 할 수는 없다.

다. 소송촉진등에관한특례법 제3조 제2항 규정의 "그 상당한 범위"라 함은 채무자가 항쟁함에 상당한 기간의 범위라 할 것이고 채무자가 당해사건의 사실심에서 항쟁할 수 있는 기간은 당해 사건의 사실심판결선고시까지로 보아야 하고 여기에서 말하는 사실심은 당해 사건의 제1심 또는 항소심이라 할 것이므로 소장 또는 이에 준하는 서면이 채무자에게 송달된 다음날로부터 그 심급의 판결선고전이기만 하면 법원은 그 항쟁함에 상당한 기간의 범위를 적절히 정할 수 있다.

가. 도시계획법 제12조 , 제13조 나. 민법 제2조 제2항 다. 소송촉진등에관한특례법 제3조 제2항

가. 대법원 1976.4.13 선고 73다1035 판결 다. 대법원 1987.5.26 선고 86다카1876 전원합의체판결

원고

서울특별시 소송대리인 변호사 곽창욱

서울민사지방법원 1985.6.5. 선고 84나2640 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거들을 종합하여 이 사건 대지인 서울 성북구 (주소 생략) 대 42평은 원고의 소유인데 피고는 1981.4.1.경 이 사건 대지 중 원심판결 첨부 별지 제2도면표시 (마)부분 약 10평을 점유하면서 그 중 원심판결 첨부 별지 제1도면표시 ㄱ, ㄴ의 각 점을 연결한 부분의 지하에 상수도관을 매설하여 현재까지 인근주민들의 식수공급시설로 사용하고 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 대지는 도시계획법 제12조 , 제13조 에 의하여 1977.9.29. 서울시 고시 제349호로서 도시계획시설(도로)결정 및 지적승인고시가 된 신설도로구역안의 토지이므로 도시계획시행자인 피고는 도시계획법 제16조 제1항 , 제2조 제1항 나목 에 의하여 상수도시설을 설치할 권원이 있다는 피고의 주장에 대하여 피고주장과 같은 도시계획시설결정 및 지적승인고시가 있어 이 사건 대지가 도로부지에 편입되었다 하더라도 피고가 아직 그 도로개설에 관한 도시계획사업을 진행하여 원고로부터 이 사건 대지를 협의매수하거나 수용하는 등으로 이 사건 대지의 소유권 기타 사용권을 적법하게 취득하였음을 주장입증하지 아니한 이상 피고가 이 사건 대지의 지하에 상수도관을 매설할 적법한 권원이 있다고 할 수 없다 하여 위 피고의 주장을 배척하고 있는 바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 소론과 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.

(2) 상고이유 제2점에 관하여,

기록에 의하면, 피고는 원심에서 이 사건 대지 중 위 (마)부분에 관한 소유권취득사실에 관한 주장을 하거나 이에 대한 입증을 한 바 없다가 당심에 이르러서야 위 (마)부분을 분할하여 그 소유권이전등기를 경료받은 사실을 주장하고 있음이 명백하다. 피고시가 이 사건 토지에 관하여 도시계획시설결정 및 지적승인고시가 있었고, 토지수용절차가 진행 중이고 이에 따라 원고에 대하여 매매계약체결 및 보상금수령통지를 하였으나 원고가 이에 불응하고 있다고 하는 피고의 주장에는 피고시가 원고로부터 이 사건 대지를 협의매수하거나 이를 수용하는 등으로 그 소유권이나 사용권을 취득하였다는 취지의 주장이 포함된 것이라고 볼 수 없으므로 원심이 위 토지수용절차진행상황에 관하여 심리를 하지 아니하였다하여 석명권불행사의 위법이나 심리미진의 위법이 있다고 할 수는 없으므로 논지 또한 이유없다.

(3) 상고이유 제3점에 관하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고의 이 사건 상수도관철거의 청구가 권리남용에 해당되어 위법하다는 피고의 항변에 관하여 피고가 공익사업으로서 공중의 편의를 위하여 매설한 상수도관을 철거할 수 없다거나 이를 이설할 만한 마땅한 다른 장소가 없다는 사유만으로서는 원고의 이 사건 청구가 오로지 타인을 해하기 위한 것으로서 권리남용에 해당한다고 보기 어렵다고 하여 이를 배척하고 있는 바, 원고가 그 소유권에 기하여 불법점유를 하고 있는 피고에 대하여 그 철거를 구하는 것을 권리남용이라고 할 수는 없는 것이니 이와 같은 취지에서 판단한 원심의 조치는 정당하고 거기에 소론과 같은 권리남용에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.

(4) 상고이유 제4점에 관하여,

소송촉진등에관한특례법 제3조 제2항 규정의 "상당한 범위"라 함은 "채무자가 항쟁함에 상당한 기간의 범위"라 할 것이고 채무자가 당해 사건의 사실심에서 항쟁할 수 있는 기간은 당해 사건의 사실심판결선고시까지로 보아야 하고 여기서 말하는 사실심은 당해 사건의 제1심 또는 항소심이라 할 것이므로 소장 또는 이에 준하는 서면이 채무자에게 송달된 다음날부터 그 심급의 판결선고전이기만 하면 법원은 그 항쟁함에 상당한 기간의 범위를 적절히 정할 수 있다고 할 것이다 ( 당원 1987.5.26 선고 86다카1876 판결 참조).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거에 의하여 이 사건 토지 중 위 (마)부분 10평에 대한 이 사건 상수도관이 매설된 시점인 1981.4.1.부터 1984.7.말까지의 임료상당 손해액의 합계는 금 1,018,482원이 되고 1984년 현재 위 (마)부분 대지에 대한 월 임료상당액이 금 30,367원이 되는 사실을 확정한 다음 피고에게 그 손해배상으로서 위 금 1,018,482원 및 이에 대하여 이 사건 소장송달 익일 이후임이 기록상 명백한 1984.8.1.부터 완제일까지 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금과 1984.8.1.부터 위 상수도관철거완료시까지 그 임료상당액인 위 인정의 월 금20,367원의 비율에 의한 금원의 지급을 명하고 있는 바, 위 지연손해금에 관한 원심의 판시는 위에서 본 소송촉진등에관한특례법 제3조 제2항 에 관한 판단과 동일한 취지로서 정당하고 원심의 위 판시에 소론과 같은 손실보상의 법리나 불법행위로 인한 손해배상의 법리를 오해한 위법에 있다거나 소송촉진등에관한특례법 소정의 지연손해금에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없으므로 논지는 이유없다.

(5) 따라서 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.