가. 확인자료도 없이 소유자 표시를 복구한 토지대장의 소유자기재 부분의 증명력

나. 소유권보존등기의 절차적 요건

가. 토지가 미등기인데다 그에 대한 종전의 토지대장은 멸실되어서 소유자를 확인할 수 있는 관계자료도 없고, 복구된 토지대장상에 소유자 명의로 기재된 자도 토지대장 복구시에 어떤 경위로 소유자가 자기명의로 기재되었는지를 모르고 있다면, 위 복구된 토지대장의 소유자 기재부분은 소관세무서가 참고자료로서 임의로 작성한 것임을 추측할 수 있고 위 토지대장 또한 적법하게 복구된 토지대장이라고 볼 수 없으므로 위 토지대장상에 소유자로 표시된 자를 위 토지의 소유자라고 볼 수는 없다.

나. 소유권보존등기는 새로이 등기용지를 개설함으로써 그 부동산을 등기부상 확정하고 이후는 그에 대한 권리변동은 모두 보존등기를 시발점으로 하게 되는 까닭에 등기가 실체법상의 권리관계와 합치할 것을 보장하는 관문이며 따라서 그외의 다른 보통등기에 있어서와 같이 당사자간의 상대적 사정만을 기초로 하여 이루어질 수 없고 물권의 존재자체를 확정하는 절차가 필요하다.

가. 지적법 제13조 동법시행령 제10조 , 부칙 제6조 나. 민법 제186조 , 부동산등기법 제130조

가. 대법원 1980.9.9 선고 80다1684 판결 1982.5.11 선고 81다188 판결 나. 대법원 1976.6.22 선고 74다1987 판결 1982.5.11 선고 81다188 판결

원고 1 외 1인 원고들 소송대리인 변호사 오세도 외 1인

구미시 소송대리인 변호사 유병갑

대구고등법원 1986.10.16 선고 86나378 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 원고들의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 토지는 구미시 (주소 1 생략) 토지에서 분할되어 나온 미등기 토지였고, 해방전부터 구미역에서 선산군청으로 통하는 간선도로 부지의 일부를 이루고 있는 것으로서 거래의 목적물로 적합하지 아니한 것이었는데, 6.25사변으로 토지대장등 지적공부가 멸실되었다가 소관청인 관할세무서에서 1952.3.31자로 이 사건 토지의 토지대장을 복구하면서 소유자란에 원고들 이름을 등재한 사실, 그런데 이 사건 토지와 인접하여 이 사건 토지와 함께 위 간선도로 부지를 이루고 있던 (주소 2 생략) 토지는 이미 등기가 되어 있던 토지로서 등기부상에 나라의 소유로 등재되어 있음에도, 역시 1952.3.31자로 위 토지의 토지대장을 복구하면서 소유자란에 원고들 이름을 등재한 사실, 그리하여 원고들은 1976.3.30.에 이르러 위 복구된 토지대장을 근거로 하여 이 사건 토지에 관한 소유권보존등기를 경료한 사실 등을 인정하고, 원고들은 그들이 1946.3.26. 소유자이던 소외인으로 부터 이 사건 토지를 매수하였다고 주장하나, 원심이 배척한 증거이외에는 이를 인정할 증거가 없다고 판시하고 있는바, 기록을 검토하여 보면, 원심의 위 사실인정은 정당하고, 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 있다 할 수 없다.

현행 지적법(법률 제2801호로 제정되고, 법률 제3810호로 개정)이나 종전의 동시행령(영 제8110호)및 현행의 동시행령(영 제11998호)이 실시되기 전의 구지적법(법률 제165호) 및 동시행령(영 제497호 및 제5015호)에는 멸실된 지적공부의 복구에 관하여 이를 규정한 바가 없어서( 위 법 제9조 및 각 시행령 제3조 는 지적공부의 복구에 관한 것이 아니다) 지적공부 소관서에서 과세의 편의상 법령상의 근거없이 이를 복구작성한 폐단이 없지 아니하였기 때문에 이러한 폐단을 막기 위하여 그 후의 현행 지적법은 제13조 에서 "소관청은 지적공부가 멸실된 때에는 대통령령이 정하는 바에 따라 지체없이 이를 복구하여야 한다"고 하고, 동시행령(영 제8110호) 제10조 는 "지적공부를 복구하고자 할 때에는 소관청은 내무부령이 정하는 바에 따라 멸실당시의 지적공부와 가장 부합된다고 인정되는 관계자료에 의하여 토지표시에 관한 사항을 복구등록하여야 한다. 다만 소유자에 관한 사항에는 부동산등기부나 법원의 확정판결에 의하지 아니하고서는 복구등록을 할 수 없다"고 규정하고, 그 부칙 제6조는, "이 영 시행당시의 지적공부중 토지표시에 관한 사항은 복구되고 소유자는 복구되지 아니한 것(소관청이 참고자료로서 임의로 소유자표시를 한 것을 포함한다)에 대하여는 제10조의 규정을 적용한다"고 명시하고 있는 것이다( 당원 1980.9.9 선고 80다1684 판결 ; 1982.5.11 선고 81다188 판결 등 참조). 이 사건 기록에 의하면, 이 사건 토지는 미등기토지였고, 종전의 토지대장은 멸실되어 버림으로써 소유자를 확인할 수 있는 관계자료는 없었던 형편이었음을 알 수 있는데다가, 원심에서의 원고 2 본인신문결과에 의하면, 위 원고자신도 위 토지대장 복구시에 어떤 경위로 소유자가 원고들 명의로 기재되었는지 모른다는 것이므로, 위 복구된 토지대장의 소유자기재부분은 소관세무서가 참고자료로서 임의로 작성한 것임을 추측할 수 있다할 것이다.

따라서, 이 사건 토지의 토지대장을 적법하게 복구된 토지대장이라 할 수 없고, 그 기재내용대로 이사건 토지의 소유자를 원고들이라 볼 수도 없을 것이다.

그리고 소유권보존등기는 새로 등기용지를 개설함으로써 그 부동산을 등기부상 확정하고 이후는 이에 대한 권리변동은 모두 보존등기를 시발점으로 하게되는 까닭에 등기가 실체법상의 권리관계가 합치할 것을 보장하는 관문이며 따라서 그외의 다른 보통등기에 있어서와 같이 당사자간의 상대적인 사정만을 기초로 하여 이루어질 수 없고, 물권의 존재 자체를 확정하는 절차가 필요하다 할 것인바 ( 당원 1976.6.22 선고 74다1997 판결 ; 1982.5.11 선고 81다188 판결 참조), 위 토지대장을 근거로 하여 원고들 명의의 소유권보존등기가 경료되어 있다고 하여도, 위에서 본 바와 같은 경위로 작성된 위 토지대장이 원고들의 소유권을 확정하는 것이라고 볼 수도 없을뿐 아니라, 원고들이 이 사건 토지를 매수하였다는 상대방 즉 매도인으로 주장되고 있는 소외인이 이 사건 토지의 소유자였던 점을 인정할 자료도 원심이 적법하게 배척한 증거 이외에는 기록상 보이지 아니하므로, 원고들 명의의 소유권보존등기는 실체적 권리관계에도 부합하는 것이 아니니 그 소유권의 추정력은 번복된다고 할 것이다.

이러한 취지에서, 원고들 명의의 보존등기의 추정력을 부인하고 원고들이 이 사건 토지의 소유자라는 주장을 배척한 원심판단은 정당하고, 거기에 소론과 같은 심리미진이나 등기추정력에 관한 법리오해의 위법이 있다 할 수 없다.

그밖에 소론은, 원심이 소멸시효에 관한 변론주의의 위배나, 소멸시효중단에 관한 법리오해의 위법을 저질렀다는 것이나, 논지가 지적하는 부분에 해당하는 원심의 설시는, 주된 판단부분에서 이미 배척한 바 있는 사실에 대하여 다시, "원고들이 소외인으로부터 이 사건 부동산을 매수한 일이 있다 하더라도"라는 가정적인 전제하에서 행한 가정적인 판단으로서, 가사 그 부분에 대한 소론의 원심판단이 잘못된 것이라 할지라도 그 점만으로는 원심판결을 파기할 사유는 되지 아니하는 것이다.

그러므로 상고논지는 모두 이유없으므로 상고를 기각하고, 상고 소송비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.