가. 공작물의 설치 및 보존의 하자의 의미

나. 공작물의 설치보존자에게 부과되는 방호조치의무의 정도

가. 공작물의 설치 및 보존의 하자라 함은 공작물의 축조 및 보존에 불완전한 점이 있어 이 때문에 그 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것이지 공작물의 설치 및 보존에 있어서 항상 완전무결한 상태를 유지할 정도의 고도의 안전성을 갖추지 아니하였다 하여 그 공작물의 설치보존에 하자가 있는 것이라고 할 수는 없다.

나. 공작물의 설치보존자에게 부과되는 방호조치의무의 정도는 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 것을 말한다.

민법 제758조

가. 대법원 1978.2.14 선고 76다1530 판결 1980.2.19 선고 79다2160 판결 1986.2.11 선고 85다카2336 판결 나. 대법원 1984.7.24 선고 83다카1962 판결 1986.2.11 선고 85다카2336 판결

원고 1 외 2인 원고들 소송대리인 변호사 김상철

기독교대한감리회 한성교회 소송대리인 변호사 김용진

서울고등법원 1986.11.6 선고 86나541,542 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

피고 소송대리인의 상고이유를 본다.

1. 제1점과 제9점에 대하여,

원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 거시증거를 종합하여 원고 1은 (생년월일 생략)의 어린아이인바 1984.7.9 09:00경 피고교회의 건물후면의 지하로 통하는 계단출입구 위에 설치된 콩크리트 덮개 위로 미끄럼을 타러 올라갔다가 실족 추락하여 상해를 입은 사실은 인정하고 있는바, 기록에 의하여 살펴보니 원심의 사실인정은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 있음을 찾아볼 수 없으므로 이 점을 탓하는 논지는 이유가 없다.

2. 제2, 3, 4, 6, 8, 10점에 대하여,

원심은 그 판결이유에서 피고교회의 건물을 주택지내의 교차로 부근에 위치하여 교차로를 향하여 정문이 있고 그 건물과 좌측도로에 접하는 담사이에는 폭 5미터의 통행로가 있으며, 위 통행로와 직각을 이루는 건물후면의 통행로로부터 약 11미터 되는 거리에 건물지하로 내려가는 비상계단출입구가 있고, 그 위로 콩크리트 덮개가 설치되어 있는 사실, 위 덮개의 측면은 사다리꼴 모양이고 그 높이는 약 2미터 20센치미터이며 정상부분은 폭이 약1미터 20센치미터, 길이가 1미터 16센치미터의 평면이며, 뒷쪽으로 30-35도의 내리경사면이 2미터 10센치미터 정도 계속되어 위 교회건물의 후문으로 통하는 높이 약 98센치미터의 4개의 계단 위 부분과 접하고 있는 사실, 피고교회는 그 건물지하실에 미취학아동을 위한 어린이선교원을 개설하여 매주 화요일부터 토요일까지 오전동안 교육을 통한 선교활동을 하고 있으며, 위 사고당시까지 교회건물과 좌측도로에 접한 담사이에는 미끄럼틀등 어린이놀이시설이 있고 위 건물후문에 외부인의 출입을 차단하는 시설이 되어 있지 아니하여 평소 동네아이들이 위 놀이시설을 이용하여 왔고 일부아이들은 위 비상계단출입구의 덮개에서 미끄럼을 타기도 한 사실, 피고가 위 덮개에서 어린아이들의 미끄럼타기를 막기 위한 조치를 취하거나 시설을 한 바는 없고 다만 위 교회건물과 그 후면의 외부담사이에 낮은 쇠사슬을 가로질러 놓았을 뿐이며, 또한 평소 위 건물후문에 잠겨져 있어 어린아이들이 관리인의 눈을 피해 위 비상계단출입구 덮개에 자유롭게 접근할 수 있었던 사실등을 인정한 다음, 이와 같은 인정사실에 의하면위 덮개는 그 용도가 지하실 비상계단 비바람막이일 뿐이고 어린아이들의 놀이에 제공된 시설은 아니므로 그곳에 위험표시를 하지 아니하였거나 안전시설을 하지 아니하였다 할지라도 그 자체로 그 설치에 하자가 있다고는 할 수 없다 하더라도 위와 같이 위 건물지하실에 어린이선교원이 개설되어 있고 피고교회 구내에 어린이놀이시설이 설치되어 있는데다가 어린아이들이 자유롭게 피고교회에 출입할 수 있도록 개방되어 있는 한편, 위 덮개가 미끄럼타기에 적합한 경사를 이루고 있어 미끄럼틀 놀이에 싫증이 나거나 그 놀이를 하지 못하는 어린아이들이 위 덮개위에서 미끄럼을 타고 있었음에도 피고가 이를 적극적으로 제지하지 아니하고 위 덮개쪽으로 출입을 저지할 수 있는 간단한 철줄 조차 설치하지 아니하는 등 덮개위에서 아이들이 장난을 하려고 하는 호기심을 가질 수 있는 상태로 방치한 점등에 비추어 보면, 피고의 위 건물의 관리보존에는 하자가 있다 할 것이므로 피고는 위 건물의 점유자로서 원고 1 및 그 부모들인 나머지 원고들이 이 사건 사고로 인하여 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 판시하고 있다.

그러나 공작물의 설치 및 보존의 하자라 함은 공작물의 축조 및 보존에 불완전한 점이 있어 이 때문에 그 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하는 것이지 공작물의 설치 및 보존에 있어서 항상 완전무결한 상태를 유지할 정도의 고도의 안전성을 갖추지 아니하였다 하여 그 공작물의 설치보존에 하자가 있는 것이라고 할 수는 없는 것이고, 따라서 공작물의 설치보존자에게 부과되는 방호조치의무의 정도는 그공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도의 것을 말한다 할 것인바 ( 당원 1986.2.11 선고 85다카2336 판결 참조), 기록에 의하면 이 사건 사고가 발생한 공작물은 원심이 인정한 바와 같이 피고가 그 교회건물 좌측통행로에 설치한 어린이놀이터를 우측으로 돌아 위 놀이터와는 약 11미터이상 떨어진 곳에 위치하고 있고 그 용도가 피고교회 건물지하실로 통하는 비상계단을 비바람으로부터 보호하기 위한 것으로서 어린이놀이시설이 아닐뿐 아니라, 위 덮개가 그 자체용도로 사용됨에 있어서는 파손등 하자가 있었음이 인정되지 아니하며, 또한 위 지하실 비상계단이나 위 건물후문은 평소 사용하지 아니하였고 위 덮개가 있는 피고교회 구내부분은 교회주차장으로 사용되는 곳이어서 피고는 이곳으로의 외부차량과 외부인의 출입을 금한다는 취지에서 원심인정과 같이 그 교회건물과 건물후면의 외부담사이에 쇠줄을 걸어놓고 있었던 사실이 인정되므로, 이와 같은 여러 사실에다가 앞서 살핀 공작물설치보존자의 방호의무의 정도에 비추어 보면, 위 비상계단덮개를 보존하는 피고에게 원고 1과 같은 연령의 어린아이가 원칙적으로 그 출입이 금지되어 있는 놀이시설이 아닌 위 공작물에 올라가 놀다가 실족하는 이례적인 사고가 있을 것을 예상하고 그곳에 출입을 저지할 수 있는 시설을 설치하거나, 조치를 취할 의무가 있다고는 할 수 없고, 피고교회가 그 건물지하실에 어린이선교원을 개설 운영하고 교회구내에 어린이놀이터가 있으며, 위 덮개의 모양이 미끄럼을 타기가 가능하도록 되어 있다 할지라도 위 비상계단 덮개위에 미끄럼타기 놀이등은 금지되어 있는 것이므로 위 사실만으로 위와 결론을 달리할 수는 없는 것이다.

그럼에도 원심판결이 피고의 위 비상계단덮개의 관리보존에 하자가 있다고 판시하였음은 공작물보존의 하자책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이고, 이는 소송촉진등에관한 특례법 제12조 제2항 의 파기사유에 해당한다고 할 것이므로 논지는 그 이유가 있다.

3. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.