구 민법당시 유언으로 혼인외 출생자를 인지한 것으로 본 예

부가 1946.2경 일본으로 건나간 후 2,3년동안 서신왕래를 통하여 자기의 혼인외자의 출생사실을 알고 동인을 자기의 출생녀로 신고를 해 달라고 여러번 촉구하여 1968.10.7 부의 호적에 혼인외의 자로 그 출생신고가 되었고, 한편 위 부에 대하여 생사불명기간 만료일을 1955.8.31로 하는 실종선고가 있었다면, 유언의 방식이나 연령에 관하여 특별한 제한이 없던 구 민법하에서는 위와 같은 경우 부가 유언에 의하여 피청구인을 인지한 것으로 풀이할 것이고 위와 같이 유언에 의한 인지라고 보는 이상 그 출생신고가 호적법상에 규정된 절차상에 하자가 있다 하더라도 실종선고에 의하여 생긴 효력에는 영향이 없다.

민법 제855조

대법원 1986.3.11 선고 85므101 판결

상고인 청구인 소송대리인 변호사 김태윤

피상고인 피청구인

광주고등법원 1986.2.20 선고 85르59 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 청구인의 부담으로 한다.

청구인 소송대리인의 상고이유를 본다.

원심판결에 의하면, 원심은 그 채택한 증거를 종합하여 피청구인은 1946.4.2 청구외 1과 사실혼관계에 있던 청구외 2 사이에서 출생한 사실, 청구외 2는 피청구인을 출산하고 약 1년쯤 있다가 가출하여버려 청구외 3이 그 이래 피청구인을 양육하여 온 사실, 청구외 1은 1946.2.경 일본국으로 밀항하여 건너간 후 2,3년 동안 서신왕래를 통하여 피청구인의 출생사실을 알고 청구외 3에게 피청구인을 자기의 출생녀로서 출생신고를 하여 달라고 여러번 촉구한 사실, 청구외 3은 피청구인의 생부모가 없었던 관계로 차일피일 출생신고를 미루어 오다가 1968.10.7 당시 한 집에 거주하던 청구외 4의 승낙을 받고, 모를 청구외 4로 하여 청구외 1의 호적에 혼인 외의 자로 그출생신고를 한 사실, 한편 제주지방법원에서 청구외 1에 대하여 생사불명 기간 만료일을 1955.8.31로 하는 실종선고가 있었던 사실 등을 각 인정하고 있다. 기록에 의하여 살펴보면, 원심의 위 사실인정은 수긍이 가고 거기에 소론과 같은 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

그리고 유언의 방식이나 연령에 관하여 특별한 제한이 없던 구 민법하에서의 사실관계가 위와 같다면 청구외 1이 유언에 의하여 피청구인을 인지한 것으로 풀이할 것이고( 당원 1986.3.11. 선고 85므101 판결 참조) 위와 같이 유언에 의한 인지라고 보는 이상 그 출생신고가 호적법상에 규정된 절차상에 하자가 있다 하더라도 실종선고에 의하여 생긴 효력에는 영향이 없다고 할 것이다.

같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 유언, 인지 및 실종선고 등에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 소론이든 판례들은 사안을 달리하여 이 사건에 적절한 것이 되지 못한다. 논지는 어느 것이나 받아들일 수 없다.

그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.