2017도1615 가. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 사기 )

( 일부 인정된 죄명 : 사기 )

나. 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 ( 횡령 )

[ 인정된 죄명 : 특정경제범죄가중처벌등에관한

법률위반 ( 배임 ) ]

다. 주식회사의 외부감사에관한법률위반

1. A

2. B

피고인들 및 검사 ( 피고인들에 대하여 )

법무법인 C ( 담당변호사 D, E ) ( 피고인 A를 위하여 )

법무법인 ( 유한 ) F ( 담당변호사 G, H, I, J, K ) ( 피고인들을 위하여 )

서울고등법원 2017. 1. 11. 선고 2016노1736 판결

2017. 5. 31 .

원심판결 중 유죄부분과 이유무죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다 .

검사의 나머지 상고를 기각한다 .

상고이유 ( 상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 피고인들의 각 상고이유보충서 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서 ) 를 판단한다 .

1. 분식회계를 통한 대출 관련 「 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 」 위반 ( 사기 ) 의 점에 대한 검사의 상고이유 및 축소사실인 각 사기의 점에 대한 피고인들의 상고이유에 관하여

가. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립한다 ( 형법 제347조 제1항, 제2항 ), 사기죄의 ' 기망 ' 은 상대방이 처분행위를 하는 데 판단의 기초가 되는 사실에 대하여 착오를 일으키게 하는 것을 말하고, ' 처분행위 ' 는 기망행위자 등에게 재물을 교부하거나 재산상의 이익을 부여하는 재산적 처분행위를 말한다 ( 대법원 2001. 4. 27. 선고 99도484 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도48 판결 등 참조 ) .

나. 이 부분 변경된 공소사실의 요지는, 피고인들이 주식회사 L ( 이하 ' L ' 라 한다 ) 가 추진 중인 M 신축공사 자금 용도로 대출 신청을 하면서 피해자 농협은행 주식회사 ( 이하 ' 농협은행 ' 이라 한다 ) 에 분식회계에 의한 허위의 재무제표 등을 제출하여 그 내용을 진정한 것으로 믿은 농협은행으로부터 2010. 8. 3. 경부터 2012. 11. 23. 경까지 총 16회에 걸쳐 대출금 합계 65, 000, 000, 000원 상당을 교부받아 이를 편취하였다는 것이다 .

다. 원심은, ① 농협은행은 대출 심사 시 최근 3년간 대출신청 기업의 감사보고서를 필수적으로 제출받아 검토하도록 하고 있는데, 피고인들이 농협은행에 대출을 신청하면서 분식회계에 의한 허위의 재무제표 등을 제출한 것은 농협은행에 대한 기망행위에 해당하고, 피고인들은 허위로 작성된 재무제표를 제출함으로써 농협은행을 기망하여 대출계약을 체결한다는 점을 충분히 잘 알고 있었으므로 기망의 고의도 인정된다 할 것이지만, ② 피고인들의 분식회계에 의한 허위의 재무제표 등 제출이라는 기망행위와의 인과관계는 농협은행의 원심 판시 각 대출계약 ( 이하 ' 이 사건 각 대출계약 ' 이라 한다 ) 체결 사이에 인정할 수 있을 뿐 이 사건 각 대출계약에 따른 대출금 교부 사이에는 인정하기 어려우므로, 피고인들의 기망행위와 인과관계가 있는 농협은행의 처분행위는 이 사건 각 대출계약을 체결하는 것 그 자체로 보아야 할 것이고, 농협은행의 처분행위로 피고인들이 편취한 것은 농협은행과 이 사건 각 대출계약을 체결한 계약당사자의 지위라는 액수 미상의 재산상 이익으로 보아야 할 것이지 이 사건 각 대출계약에 따라 교부받은 대출금으로 볼 것은 아니므로, 이득액에 대한 증명이 없는 이 사건에서 피고인들의 이 부분 변경된 공소사실 기재와 같은 행위에 대하여 「 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 ( 이하 ' 특정경제범죄법 ' 이라 한다 ) 」 위반 ( 사기 ) 죄를 인정할 수 없다 .는 등 그 판시와 같은 이유를 들어, 특정경제범죄법 위반 ( 사기 ) 의 점은 이유에서 무죄로 판단하고, 축소사실인 각 사기의 점을 유죄로 인정하였다 .

라. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 판단 중 피고인들의 기망행위와 편취 범의가 인정된다는 부분은 정당하고, 거기에 피고인들의 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심 증주의의 한계를 벗어나거나 사기죄의 편취 범의 인정에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 있다고 볼 수 없으나, 피고인들의 기망행위와 인과관계가 있는 농협은행의 처분행위는 이 사건 각 대출계약을 체결하는 것 그 자체이고, 농협은행의 처분행위로 피고인들이 편취한 것은 농협은행과 이 사건 각 대출계약을 체결한 계약당사자의 지위라는 액수 미상의 재산상 이익이라는 부분은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다 .

1 ) 기록에 의하면, ① 이 부분 변경된 공소사실에 따른 기망행위의 내용은 분식회계에 의한 허위의 재무제표 등을 제출하여 L가 이 사건 각 대출계약에 따라 교부되는 대출금을 상환할 능력이 있는지에 대한 농협은행의 착오를 일으키게 하려는 것에 있는 것이지 L가 M 신축공사를 실제로 진행할 의사와 능력이 있는지 또는 이 사건 각 대출계약에 따라 교부되는 대출금을 실제로 M 신축공사를 위하여 사용할 것인지에 대한 농협은행의 착오를 일으키게 하려는 것에 있었던 것으로는 보이지 아니하는 점, ② 피고인들의 의사는 농협은행을 기망하여 단지 이 사건 각 대출계약을 체결하려는 것에 그치려는 것이 아니라 종국적으로는 이 사건 각 대출계약에 따른 대출금을 교부받으려는 것이었고, 농협은행의 의사도 L의 상환능력 등을 신뢰하여 대출금을 교부하려는 것이었던 점, ③ 농협은행은 이 사건 각 대출계약에 따른 대출금을 실제로 교부함에 있어 L의 상환능력 등에 대하여 추가로 심사하지는 않았고, L가 진행한 M 신축공사에 대한 반대급부로 대출금을 교부한 것도 아닌바, 농협은행으로서는 피고인들이 제출한 허위의 재무제표 등에 따라 L의 대출금 상환능력 등에 대한 착오에 빠진 상태에서 그 착오가 직접적인 원인이 되어 대출금을 교부한 것으로 보이는 점, ④ 금융기관이 대출계약을 체결하면 별다른 사정이 없는 한 통상적으로 대출금의 교부가 이루어지는바 , 이에 비추어 농협은행이 이 사건 각 대출계약에 따른 대출금을 실제로 교부함에 있어 기성고에 따라 지급할 것 등을 실행의 조건으로 하였다 하더라도 이는 대출금이 실제로 대출의 목적에 부합하게 사용되는 것을 담보하기 위하여 대출의 실행 방법 또는 시기를 정한 것에 불과한 것으로 보아야 할 것인 점 등의 사정을 인정할 수 있다 . 2 ) 원심이 인정한 사실관계와 위와 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 , 이 사건 각 대출계약에 따른 대출금 교부는 피고인들의 기망행위와 인과관계가 인정되는 농협은행의 처분행위이고, 이러한 농협은행의 처분행위로 피고인들이 편취한 것은 이 사건 각 대출계약에 따라 교부받은 대출금이라고 봄이 타당하다 . 3 ) 그런데도 이와 달리 원심은, 농협은행의 이 사건 각 대출계약 체결이 피고인들의 이 부분 변경된 공소사실과 같은 기망행위와 인과관계가 인정되는 처분행위임을 전제로 농협은행과 이 사건 각 대출계약을 체결한 계약당사자의 지위라는 액수 미상의 재산상 이익을 사기죄의 편취액으로 보고, 이 부분 변경된 공소사실을 특정경제범죄 법위반 ( 사기 ) 죄가 아닌 각 사기죄로 의율하였는바, 이러한 원심의 판단에는 사기죄의 기망행위와 처분행위의 인과관계에 관한 법리 또는 사기죄의 편취액이나 특정경제범죄법의 이득액 산정에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 검사의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다 .

2. 주식회사 N 자금의 대여에 관한 예비적 공소사실인 각 특정경제범죄법 위반 ( 배임 )

의 점에 대한 피고인들의 상고이유에 관하여

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어, 주식회사 N ( 이하 ' N ' 이라 한다 ) 이 피고인 A와0 주식회사 ( 이하 ' 0 ' 이라 한다 ) 에 금원을 대여할 당시 피고인 A와 O은 이를 변제할 자력이 없는 상태였는데도 피고인들이 충분한 담보를 제공받는 등의 아무런 조치를 취하지도 않고 시장 금리보다 현저히 낮은 연 1. 8 % 정도의 이자율을 적용하여 만연히 대여하였던 이상 피고인들의 배임의 고의와 불법이득의 의사를 인정할 수 있다고 하여, 이 사건 변경된 공소사실 중 N 자금의 대여에 관한 예비적 공소사실인 각 특정경제범죄법 위반 ( 배임 ) 의 점이 유죄로 인정된다고 판단하였다 .

원심판결 이유를 원심 판시 관련 법리와 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 배임죄의 경영판단 원칙과 임무위배 여부, 배임의 고의, 불법이득의사에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다 .

3. 허위 공사대금 증빙을 통한 2009. 1. 20. 자 대출 관련 특정경제범죄법 위반 ( 사기 ) 의 점에 대한 검사의 상고이유에 관하여

원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 변경된 공소사실 중 허위 공사대금 증빙을 통한 2009. 1. 20. 자 대출 관련 특정경제범죄법 위반 ( 사기 ) 의 점에 대하여 그 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다 .

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 사기죄의 기망행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다 .

4. 파기의 범위

앞서 살펴본 바와 같이 원심판결 중 분식회계를 통한 대출과 관련하여 이유무죄로 판단된 특정경제범죄법 위반 ( 사기 ) 부분은 파기되어야 한다 .

그런데 위 파기 부분은 유죄부분 중 분식회계를 통한 대출과 관련하여 유죄로 인정된 축소사실인 각 사기 부분과 일죄의 관계에 있고, 나머지 유죄부분과는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 원심이 하나의 형을 선고하여야 하므로, 결국, 원심판결 중 유죄부분은 전부 파기되어야 하고, 한편 유죄부분 중 N 자금의 대여에 관한 예비적 공소사실인 각 특정경제범죄법 위반 ( 배임 ) 부분이 위와 같은 이유로 파기되어야 하는 이상 이와 동일체의 관계에 있는 이유무죄로 판단된 주위적 공소사실인 각 특정경제범죄법 위반 ( 횡령 ) 부분도 함께 파기되어야 할 것이다 .

5. 결론

그러므로 피고인들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 유죄 부분과 이유무죄 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 검사의 나머지 상고는 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 김신

대법관김용덕

대법관김소영

주 심 대법관 이기택