2016도7112 아동 · 청소년의성보호에관한법률위반 ( 알선영업행위등 )

1. A

2. B

피고인 B 및 검사 ( 피고인 A에 대하여 )

변호사 C ( 피고인 A을 위한 국선 )

변호사 D ( 피고인 B을 위한 국선 )

대구고등법원 2016. 5. 3. 선고 2015노684 판결

2016. 7. 27 .

원심판결 중 피고인 A에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다 .

피고인 B의 상고를 기각한다 .

상고이유를 판단한다 .

1. 피고인 B의 상고이유에 대하여

원심판결 이유를 원심이 적법하게 채택한 증거들에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 피고인 B에 대한 이 사건 공소사실이 유죄로 인정된다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하고 자유심 증주의의 한계를 벗어나거나 「 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 」 제15조 제1항 제2호에서의 ' 업으로 ' 에 관한 법리를 오해하는 등의 위법이 없다 .

그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용되므로, 피고인 B에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형의 양정이 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다 .

그 밖에 상고이유로 주장하는 사유도 형사소송법 제383조에 정한 적법한 상고이유에 해당하지 아니한다 .

2. 검사의 상고이유에 대하여

소년법 제60조 제2항에 정한 ' 소년 ' 은 다른 특별한 규정이 없는 한 소년법 제2조에 정한 ' 소년 ' 을 의미하고, 소년법 제2조에서의 ' 소년 ' 이란 19세 미만인 자를 의미한다 .

여기서 19세 미만인 자라는 것은 심판의 조건이므로 범행시뿐만 아니라 심판시까지 계속되어야 한다. 따라서 소년법 제60조 제2항을 적용할 수 있는 ' 소년 ' 에 해당하는지는 심판시, 즉 사실심 판결 선고시를 기준으로 판단하여야 한다. 소년은 인격이 형성되는 과정에 있기에 그 개선가능성이 풍부하고 심신의 발육에 따르는 특수한 정신적 동요상태에 놓여 있으므로, 소년법은 이러한 소년의 특성 때문에 현재 소년이라는 상태를 중

시하여 소년이 건전하게 성장하도록 돕기 위하여 형사처분에 관한 특별조치 등을 규정하고 있는 것이다 ( 소년법 제1조 참조 ). 소년법 제60조 제2항도 이러한 취지에서 소년에 대한 여러 형사절차상 특별조치의 하나로 규정된 것이지, 형법 제9조와 같이 연령을 책임요소로 파악한 것이라거나 소년의 특성을 책임의 문제로 파악하여 규정된 것은 아니라고 할 것이다 ( 대법원 1991. 12. 10. 선고 91도2393 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도2682, 2009전도7 판결 등 참조 ). 이는 대법원이 누차 판시하여 온 법리이고, 이 사건에서 이 법리의 변경을 고려할 만한 사정은 보이지 아니한다 .

그럼에도 원심은 이와 견해를 달리하여 소년법 제60조 제2항은 범행 당시에 가지는 소년의 특성을 고려하여 형을 감경할 수 있도록 한 규정으로서 실체법적 성질을 가진다는 등의 이유로 범행시를 기준으로 이를 적용하여야 한다고 보아, 원심판결 선고 당시 19세를 넘은 피고인 A에 대하여 범행 당시 19세 미만이었다고 하여 소년법 제60조 제2항에 따른 법률상 감경을 하였다. 이러한 원심의 조치에는 소년법 제60조 제2항의 소년 감경에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다 .

3. 결론

그러므로 검사의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 A에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리 · 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하며, 피고인 B의 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 조희대 -

주심 대법관 이상훈

대법관김창석

대법관박상옥