경합범으로 형을 선고받은 죄중 사회보호법 제5조 제1항 제1호 및 제2항 제1호 소정의 동종 유사한 죄에 정한 형이 가장 중한 경우, 동조 소정의 형기 계산방법

피감호청구인이 동종 또는 유사한 죄 이외의 죄와의 경합범으로 형을 선고받은 경우, 동종 또는 유사한 죄에 정한 형이 가장 중한때에는 사회보호법 제5조 제1항 제1호 및 제2항 제1호 에 규정된 형기계산에 있어서 그 형기의 전부를 합산하여야 한다.

사회보호법 제5조 , 사회보호법시행령 제2조 제2호

대법원 1984.12.26 선고 84도2471 판결

피고인 겸 피감호청구인

피고인 겸 피감호청구인

변호사 박연철

서울고등법원 1986.9.16 선고 86노2000 86감노201 판결

상고를 기각한다.

상고후의 미결구금일수중 30일을 징역형에 산입한다.

피고인 겸 피감호청구인과 국선변호인의 상고이유를 함께 본다.

(1) 형사사건에 관하여,

원심이 유지한 제1심판결이 들고 있는 증거를 종합하면 그 판시사실과 같은 범죄사실을 넉넉히 인정할 수 있으므로 이 사건 범행이 상습성에 기한 것이 아니라거나 또는 중지미수에 이른 것이라는 취지의 논지는 모두 이유없다.

(2) 보호감호사건에 관하여,

사회보호법시행령 제2조 제2호 전단 에 의하여 법 제5조 제1항 제1호 및 제2항 제1호 에 규정된 형기계산에 관하여 피감호청구인이 형법 제37조 전단 및 제40조 의 규정에 의하여 형을 선고받은 경우에 동종 또는 유사한 죄 이외의 죄가 경합되어 있고 동종 또는 유사한 죄 이외의 죄에 정한 형이 가장 중한 때에는 선고된 형의 2분의 1을 형기로 한다고 규정하고 있으므로 피감호청구인이 동종 또는 유사한 죄 이외의 죄와의 경합범으로 형을 선고받은 경우라도 동종 또는 유사한 죄에 정한 형이 가장 중한 때에 해당하는 경우에는 사회보호법 제5조 제1항 제1호 및 제2항 제1호 에 규정된 형기계산에 있어서 그 형기의 전부를 합산하여야 할 것이다 ( 당원 1984.12.26. 선고 84도2471 판결 참조)

기록에 의하면, 피고인 겸 피감호청구인(앞으로 피감호청구인이라 부른다)은 ㉮ 1979.10.2 대전지방법원에서 주거침입 및 절도죄로 징역 10월을, ㉯ 1981.2.18 같은 법원에서 폭력행위등처벌에관한법률위반(절도목적의 주거침입), 상습절도, 업무상과실치상 등 죄로 징역 2년 6월 및 벌금 10,000원을, ㉰ 1984.7.11 전주지방법원에서 주거침입, 절도, 부정수표단속법위반등으로 징역 1년 6월 및 벌금 300,000원을 선고받은 사실을 인정할 수 있고 그중 ㉯의 경우는 이 사건 범죄와 동종 또는 유사한 죄인 폭력행위등처벌에 관한 법률위반(절도목적의 주거침입)죄에 정한형이 가장 중한 때에 해당하는 경우였으므로 사회보호법 제5조 제2항 제1호 의 형기계산에 있어 그 선고형기 2년 6월을 모두 합산하여야 할 것인바, 그렇다면 위 형기에 이 사건 범죄와 동종 또는 유사한 죄인 ㉮의 형기만 합하여도 그 합계가 3년 이상이 됨은 명백하다 할 것이니 원심이 사회보호법 제5조 제2항 제1호 에 의하여 피감호청구인에게 7년의 감호처분에 처한 제1심 판결을 유지한 것은 정당하고 위 요건에 해당하지 않는다는 논지는 이유없다.

(3) 따라서 상고를 기각하고, 형법 제57조 에 의하여 상고후의 미결구금일수중 일부를 징역형에 산입하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.