2012누1082 수용자 문예작품 외부발송 불허처분 취소

전Oㅇ

부산사상구 주례3동부산구치소

부산구치소장

소송수행자 김ㅇ0

부산지방법원2012.2.10. 선고2011구합5156 판결

2012. 6. 27.

2012. 8. 29.

1. 제1심 판결을 취소한다.

2 . 원고의 청구를 기각한다.

3 . 소송총비용은 원고가 부담한다 .

1. 청구취지

피고가 2011. 9. 29. 원고에게 한 문예작품 발송불허 및 영치 처분을 취소한다. 2. 항소취지

제1심 판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 1975. 4. 22. 대법원에서 살인죄로 무기징역을 선고받고 19년을 복역하다. 가 1993년 5월경 가석방되었는데, 2004. 12. 15. 또 다른 살인죄로 창원지방법원 2004 고합259호로 사형을 선고받았다. 원고는 위 판결에 대하여 항소 및 상고하였으나 각 기각되어 2005. 9. 28. 사형 판결이 확정되었고, 현재 부산구치소에 수용 중이다.

나. 원고는 '어느 사형수의 독백'이라는 제목의 집필문( 이하 '이 사건 집필문'이라 한 다 )을 작성한 뒤 2011. 9. 9. 피고에게 이 사건 집필문을 파주시 교하읍에 있는 ○○출 판사의 사장과 편집장에게 발송하여 줄 것을 의뢰하였다.

다. 그러나 피고는 2011. 9. 29. 이 사건 집필문의 내용이 형의 집행 및 수용자의 처 우에 관한 법률(이하 '형집행법'이라 한다 ) 제43조 제5항 제4호 내지 제7호(이하 '이 사 건 발신금지조항' 이라 한다) 에 해당한다는 이유를 들어 발송을 불허하기로 결정하고 이 를 영치(이하 '이 사건 처분'이라 한다)하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1, 2호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2 . 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

1) 표현의 자유와 언론·출판의 자유의 본질적인 부분은 그 누구도 침해할 수 없는 것인데 이 사건 처분사유로 삼은 발신금지조항 중 '우려가 있는 때' 부분은 그 내용이 모호하여 명확성의 원칙에 위배되므로 위 조항을 근거로 이 사건 집필문의 발송을 불 허할 수 없다.

2) 이 사건 집필문은 원고의 고통을 비유, 은유 등을 통하여 상징적으로 표현한 소설에 불과하여 허위의 사실을 담고 있다고 할 수 없고, 실명이나 구체적 사실을 적 시하지 아니한 채 원고 본인의 과거를 회상하는 내용이어서 개인의 사생활이나 명예를 훼손하는 것도 아니며, 역사를 풍자하고 과거의 회한과 분노를 표현하였다고 하여 그 것이 수형자의 교화나 건전한 사회복귀를 해한다고 볼 수 없고, 글쓰기를 정치적으로 이용한 적이 없고 사형에 대한 개인적인 소회를 밝힌다 하여 교정시설의 안전과 질서 를 해할 우려가 있다고 할 수는 없으므로, 이 사건 발송금지조항이 정한 사유가 존재 하지 아니함에도 그 발송을 금지하고 영치한 이 사건 처분은 위법하다.

나. 관계법령

별지와 같다.

다. 판단

1) '우려가 있는 때' 부분이 명확성의 원칙에 위배되는지 여부

수용자 또한 당연히 헌법에 의하여 보장되는 서신수수와 집필, 출판의 자유를 가지고, 법률로써 이를 제한할 때에도 그 본질적인 내용을 침해할 수는 없으므로, 그러 한 자유 제한의 근거가 되는 법률은 명확히 규정함으로써 그 제한 여부의 판단에 판단 자의 자의가 부당하게 개입되지 않도록 배려하여야 한다.

그런데 교정청은 여러 종류의 범죄(혐의)와 다양한 나이, 경력, 성향을 가진 수용자 들을 격리 보호하여야 하는 특수성과 그로부터 시설의 질서와 사회질서를 유지하는 공 익적 기능을 가지고 있으므로, 위와 같은 제한사유의 존부와 반출을 금지할 것인지 여 부의 판단에 관하여 교정청에 어느 정도의 재량을 부여할 필요성이 있고 , 이 사건 발 송금지조항의 문언과 체계에 따른 엄격한 법령해석을 통하여 판단자의 지나친 자의를 배제할 수 있다고 보인다.

'우려가 있는 때' 등과 같이 불확정 개념을 사용하였다고 해도 형의 집행 및 수형자 의 처우에 관한 법률상의 다른 규정과 하위규정을 통하여 그 개념과 범위가 충분히 예 측되므로, 명확성의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다( 헌법재판소 2002. 1. 31. 선고 2000 헌가8 결정 취지)

2 ) 발송금지조항이 정한 사유가 존재하는지 여부

가) 피고는 이 사건 집필문의 내용이 이 사건 발신금지조항(형집행법 제43조 제 5항 제4 내지 7호 )에 해당한다는 이유로 이 사건 처분을 하였는바, 이 사건 집필문의 내용이 위 발신금지조항이 정한 4가지 사유 중 "사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우 려가 있는 때 "(형집행법 제43조 제5항 제5호) 에 해당하는지에 관하여 먼저 살펴본다.

나 ) 원고가 수용자라 하더라도 헌법상 표현의 자유를 가진다 할 것이나 , 구금시 설은 다수의 수형자를 집단으로 관리하는 시설로서 규율과 질서유지가 필요하므로 수 형자의 서신수발의 자유에는 내재적 한계가 있고 , 구금의 목적을 달성하기 위하여 수 형자의 서신에 대한 검열은 불가피하며(헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 96헌마398 전원 재판부 결정), 검열결과 사생활의 비밀 또는 자유가 침해될 우려가 있는 때 서신 발송 은 금지할 수 있다.

창작적 표현물로서 인물의 실명을 기재하지 않고, 사실을 간접적이고 우회적으로 표 현하였다고 하더라도, 자전적 소설을 표방하고 있고 소설 속에 시간이나 장소가 특정 되어 있고 관계가 서술되어 있으므로 타인이 특정될 수 있고 , 이야기 전개에 따라 타 인의 사생활이 노출되어 사생활의 비밀 또는 자유가 침해될 우려가 있는 경우라면 표 현의 자유가 제한될 수 있으며, 이러한 제한은 헌법 제21조 제4항이 예정하고 있는 바 이다.

이 사건에 관하여 보건대, 갑 제1호증의 기재와 변론 전체의 취지에 의하면 이 사건 집필문은 A4 용지 크기의 편지지 221장의 분량으로 그 형식과 내용 모두 주인공인 원 고 자신의 자전적 소설을 표방하고 있는 창작적 표현물에 해당한다고 볼 수 있고, 그 글 속에 첫 번째 살인 사건의 피해자인 원고의 여자친구, 여자친구의 어머니, 원고의 고등학교 교사, 두 번째 살인 사건의 피해자인 원고의 선배 등이 서술되어 있으나 실 명이 기재된 바는 없다.

그러나 다음과 같은 이 사건 집필문의 기재 내용을 종합하여 보면, 이 사건 집필문 은 두건의 살인 사건을 모티브로 하고 있고, 두건의 살인 사건이 언론을 통하여 널리 알려진 탓에, 이 사건 집필문 속에 등장하는 인물과 그 인물을 아는 사람들이 이 사건 집필문을 읽는 경우 실제 인물을 떠올릴 수 있고, 사생활의 비밀 또는 자유에 대한 침 해가 우려되는 피해자를 살인사건의 피해자들, 첫 번째 살인사건 피해자의 어머니, 피 해자들의 유족, 원고의 과거 고등학교 교사로 특정할 수 있고, 이러한 피해자들이 공적 인 인물이 아니고 공적인 관심의 대상도 아니며, 그 기재 내용도 공공의 관심사와 관 계없는 사적인 영역에 관한 것이며(과거 고등학교 교사와 관련된 기재 내용 중 '도교육 감의 뇌물수수'라는 부분은 공공의 관심사에 관한 것이라고 볼 여지도 있으나, 그 내용 이 진실한 것인지 확인도 되지 아니할 뿐만 아니라 원고가 공공의 관심사로 이를 기재 한 것이라고 보기도 어렵다), 이 사건 집필문이 출판됨으로써 피해자들의 사생활이 공 개되고 남들의 입에 오르내림으로써 사생활의 비밀 또는 자유가 침해될 우려가 있고, 이 사건 집필문이 자전적 소설을 표방하고 있고 두건의 살인 사건이 소설의 모티브를 이루고 있어 살인사건의 피해자 및 유족들에 관하여 묘사된 분량이 많고 적고를 떠나 그들의 사생활의 비밀 또는 자유를 보호할 필요가 있다.

(살인사건의 피해자들은 이미 실존하지 아니 하나 그렇다고 하여 그 사생활의 비밀을 보호할 필요가 완전히 소멸하였다고 볼 수 없고, 그들의 유족은 살인사건 자체를 잊고 싶을 뿐만 아니라 이 사건 집필문 속에 살인 사건 피해자들에게도 어느 정도 잘못이 있다거나 원인을 제공했다는 뉘앙스의 표현이 있고 그 때문에 논란이 일 경우 사생활 의 비밀 또는 자유가 침해된다는 점에서 마찬가지로 보호할 필요가 있다).

[ 이 사건 집필문 중 타인과 관련된 기재 부분 ]

① 첫 번째 살인의 피해자 및 피해자의 어머니 관련

- 'H! 군인의 딸이었다. 그녀의 아버지가 이곳 8분창에 배속되어 지리산 저편 정읍 에서 이사를 온 것이다'(기록 67면, 이하 면수는 이 사건 기록상 면수임), '초등학교 6 학년 때였다, 우린 한 반이 된 거지'(68면 )

- '그녀의 아버지는 8분창에 소령으로 부분창장이였는데 월남에 참전한 후 중령으 로 예편하고 어느 석유회사 과장으로 근무하게 되어 그녀는 서울 ○○○여고로 전학을 갔고 사는 곳은 삼각산 아래 근처 진관사가 있고 새마을주택이 늘어서 있던 그곳, 경 기도 고양군 신도면 진관외리! 구파발이란 곳이었다 (69면)

- 'H를 만나려고 먼저 와 기다리고 있었는데 … 그녀의 어머니가 나타났다 … 대뜸 내 허리춤을 잡고 무어라 고함을 쳤다. 순간 나는 그 상황을 벗어나야겠다는 생각에 내 허리춤을 잡고 놓지 않는 그녀 어머니의 손가락을 하나 제낀 것 같다 … 별 것 아 닌 것 같은 그 일로 <상해죄로 구속되었다'(71, 72면 )

- '그녀는 여고를 졸업하고 경찰서에 다녔는데 (78면), '그녀가 그 직장에서 그렇고 그런 얘기를 책장을 넘기면서 우연히 듣게 되었다. … 사랑이라는 허울 아래 난 만신 창이가 되었는데 다른 것은 몰라도 '변심'이라는 단어는 어떤 이유로서도 지금의 나의 마지막 자존을 짓밟은 것과 같다'(79, 80면 )

-돌아서 나올 때에 나의 아픔과 비애는 H에로 향한 분노와 증오와 적개심으로 전 이되어 갔다. 오늘의 이 내 모습은 너의 탓이다, 고......(81면 )

- '평산! 나는 비 속을 뚫고 … 39사단 군사도로 길로 우산도 쓰지 않고 그녀 집을 향해 걷고 있었다 . … 사랑했기 때문에 죽였다? 내 전도를 망쳐서? 퇴학의 제일 원인 제공자이어서? 네 엄마 때문에 전과자가 되어서? 사랑의 절개를 내팽개친 배신자여 서 ?'(83면 )

- '1974년 7월 30일, 그녀가 나에 의해 이 지구를 떠났다'(164면)

- '첫사랑의 고향이 전라도 정읍이라는 것'(190면)

② 주인공의 고등학교 퇴학을 결정한 교사 관련

- '도 최고의 우수한 학교에서 상지상인 학생을 … 퇴학결정을 하다니 아마 선생들 도 제 정신이 아니었던 것 같다. 그 때 교장은 본교 2회 졸업생이요 학생주임교사 역 시 본교 동문이었고 … 이 퇴학에 주도적으로 관여한 그 학생주임 그 후 도교육감이 되어 뇌물수수로 구속수감되어 (70면 )

- '그기에서 옛 고교시절의 선생을 보았다. 내 인생의 추락에 일조했던 자. 30여년 후 , 이제 도교육감이고 뇌물수수죄로 들어왔다. 내가 옆방으로 옮긴 얼마 후 내가 있던 방에 그가 앉아 있다'(169면 )

③ 두 번째 살인의 피해자 관련

- '서울에 있는 선배에게 전화를 하였다. … 그는 고향선배이고 초등학교 2년 선배 요 고등학교 1년 선배이고 현재 법학박사고 대학교수다. … 난 다시 일어서려면 얼마 의 종잣돈이 필요하다고 했고, 그는 그 정도이면 안 받아도 되니 주겠다고 했다 … 여 관을 팔려고 내 놓았으니 정리 되는대로 주마고 했다'(134, 135면 )

- '그가 5층 건물을 매입하고 다른 선배가 경영하던 가든식당을 사 운영하기로 했 다는 소문을 듣고 나는 격분하였다. 나를 우롱한 것이다. … 정치를 한답시고 주소지를 고향으로 옮겨 놓고 마누라까지 내려와 식당업을 한 것이다. (140면)

- '이제 돈의 수수의 문제가 아니라 자존과 기망의 문제로 옮아갔다. 이 인간이 이 런 상황을 은근히 즐기고 있은 거야. 날 우롱하고 농락하다니! … 맘몬신의 노예가 되 어 신의를 배신하고 기망하고 자존을 부끄럽게 하여 짓뭉겼으므로 동네 프랑켄슈타인 생맥주집에서 가슴을 안고 쓰러졌다. 양치기 소년의 거짓말이 결국 스스로의 무덤을 판 거지'(141면)

- '2004년 7월 27일, 그가 나에 의해 이 지구를 떠났다'(165면 )

다) 이 사건 집필문의 내용이 위에서 살펴본 바와 같이 형집행법 제43조 제5항 제5호에 해당되는 이상 나머지 발송금지사유에 해당하는지 여부에 관하여 살펴볼 필요 없이, 피고가 이 사건 집필문의 발송을 금지하고 영치한 이 사건 처분은 적법하다.

원고는, 이 사건 처분이 피고가 재량권을 남용함으로써 위법하다는 취지로도 주장하 나 , 이 사건 집필문의 전체적인 내용이 주인공의 성장과정을 그대로 서술하고 있고, 살 인사건이 소설의 모티브를 이루고 있어 살인사건 피해자들의 사생활이 소설의 전개에 서 빠뜨릴 수 없는 본질적 부분을 이루고 있으며, 노출된 사생활이 남들에게 공개되기 싫은 성질의 것이 상당한 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 처분에 재량권 남용의 위법 이 있다고 볼 수 없으므로, 원고의 위 주장도 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면, 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 기각할 것인바, 제1심 판결은 이와 결론 을 달리하여 부당하므로 제1심 판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여 , 주문 과 같이 판결한다 .

문형배 (재판장)

정성호

강경숙

관계법령

헌법

제21조 ①모든 국민은 언론·출판의 자유와 집회·결사의 자유를 가진다.

제22조 ①모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다.

■ 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률

제43조(서신수수)

⑤ 소장은 제3항 또는 제4항 단서에 따라 확인 또는 검열한 결과 수용자의 서신에 법령으로 금지된 물 품이 들어 있거나 서신의 내용이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 발신 또는 수신을 금지할 수 있다 . 4. 수용자의 처우 또는 교정시설의 운영에 관하여 명백한 거짓사실을 포함하고 있는 때

5. 사생활의 비밀 또는 자유를 침해할 우려가 있는 때

6. 수형자의 교화 또는 건전한 사회복귀를 해칠 우려가 있는 때

7. 시설의 안전 또는 질서를 해칠 우려가 있는 때

⑦ 소장은 제1항 단서 또는 제5항에 따라 발신 또는 수신이 금지된 서신은 수용자에게 그 사유를 알린 후 교정시설에 영치한다. 다만, 수용자가 동의하면 폐기할 수 있다.

제49조(집필)

① 수용자는 문서 또는 도화를 작성하거나 문예 학술, 그 밖의 사항에 관하여 집필할 수 있다. 다만, 소 장이 시설의 안전 또는 질서를 해칠 명백한 위험이 있다고 인정하는 경우는 예외로 한다.

③ 제1항에 따라 작성 또는 집필한 문서나 도화가 제43조제5항 각 호의 어느 하나에 해당하면 제43조 제7항을 준용한다.

④ 집필용구의 관리, 집필의 시간·장소, 집필한 문서 또는 도화의 외부반출 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

■ 형의 집행 및 수용자의 처우에 관한 법률 시행령

제76조(문서 · 도화의 외부 발송 등 )

① 소장은 수용자 본인이 작성 또는 집필한 문서나 도화를 외부에 보내거나 내가려고 할 때에는 그 내 용을 확인하여 법 제43조제5항 각 호의 어느 하나에 해당하지 아니하면 허가하여야 한다.

② 제1항에 따라 문서나 도화를 외부로 보내거나 내갈 때 드는 비용은 수용자가 부담한다. 끝 .