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대법원 1993. 5. 25. 선고 93다6362 판결
[근저당권설정등기말소][공1993.8.1.(949),1856]
판시사항

공동매수인에게 명의신탁한 부동산 소유지분에 대한 권리를 확보하기 위하여 경료한 근저당권설정등기는 통정허위표시에 의한 것이거나 피담보채권이 없는 것이어서 무효인지 여부(소극)

판결요지

공동으로 매수하고 공유자에게 명의신탁한 부동산이 공유자에 의하여 임의로 처분되거나 그의 채권자들에 의하여 강제집행되는 등의 사유로 공유자에 의하여 자기지분이 침해될 경우에 공유자에 대하여 가지게 되는 장래의 조건부 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권을 담보하기 위하여 근저당권설정등기를 경료하였다면 이는 공유자 사이의 합치된 진정한 의사표시에 기하여 경료된 것이지 강제집행을 면탈할 목적으로 통정하여 한 허위의 의사표시라고 볼 수 없으며 또 장래에 발생할 특정의 조건부 채권을 피담보채권으로 하고 있어서 피담보채권이 존재하지 않는다고도 볼 수 없다.

참조조문
원고, 상고인

원고 소송대리인 변호사 황해진

피고, 피상고인

피고 소송대리인 변호사 이민수

주문

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

이유

원고의 상고이유에 대하여(원고소송대리인이 상고이유서제출기간이 지난 뒤에 제출한 추가상고이유서에 기재된 추가상고이유는 상고이유를 보충하는 한도내에서) 판단한다.

원심은, 이 사건 부동산은 원래 소외 1의 소유로서 피고와 그의 동생인 소외 2가 각기 금 60,000,000원과 금 30,000,000원씩 부담하여 위 소외 1로부터 이를 공동으로 매수하고 등기부상의 소유자 명의는 세금문제 등을 고려하여 위 소외 2 앞으로 경료하여 둔 사실, 위 소외 2가 1991.1.24.경 사업자금의 마련을 위하여 피고와는 아무런 상의도 없이 소외 지저새마을금고로부터 금 30,000,000원을 차용하면서 이 사건 부동산에 관하여 위 금고의 명의로 채권최고액 합계 금 45,000,000원의 근저당권설정등기를 경료한 사실, 뒤늦게 이와 같은 사실을 알게 된 피고는 위 소외 2가 이 사건 부동산을 임의로 처분할 경우에 대비하여 자신의 내부적인 소유지분에 관한 권리를 확보하기 위한 방편으로 이 사건 부동산에 관하여, 1991.3.19. 채무자를 위 소외 2로 하고 채권최고액을 금 120,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 자기의 명의로 경료하고, 5.8. 위 소외 2가 사업의 부진으로 부도가 날 처지에 이르자 피고의 내부적인 소유지분에 관한 권리를 더욱 확고히 보전하기 위하여 채무자를 위 소외 2로 하고 채권최고액을 금 100,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 자기의 명의로 추가로 경료한 사실 등을 인정한 다음, 사실관계가 이와 같다면, 위 각 근저당권설정등기는 이 사건 부동산이 위 소외 2에 의하여 임의로 처분되거나 그의 채권자들에 의하여 강제집행 되는 등의 사유로, 위 소외 2에게 소유자 명의가 신탁된 것으로 보아야 할 이 사건 부동산에 대한 피고소유의 3분의 2 지분이 침해될 경우에, 피고가 위 소외 2에 대하여 가지게 되는 장래의 조건부 손해배상청구권 또는 부당이득반환청구권을 담보하기 위하여 피고와 위 소외 2 사이의 합치된 진정한 의사표시에 기하여 경료된 것이라고 볼 수 있으므로, 이와 같은 근저당권설정의 합의를 강제집행을 면탈할 목적으로 피고와 위 소외 2가 통정하여 한 허위의 의사표시라고 볼 수 없는 것이고, 또 위 각 근저당권설정등기는 장래에 발생할 특정의 조건부 채권을 피담보채권으로 하고 있어서 피담보채권이 존재하지 않는다고도 볼 수 없는 것 이라는 이유로, 위 각 근저당권설정등기가 위 소외 2에 대한 강제집행을 면탈할 목적으로 한 통정허위표시에 기하여 경료된 원인이 무효인 등기이거나 담보할 채무가 없으므로 무효인 등기라는 원고의 주장을 배척하였다.

관계증거 및 기록과 관계법령에 의하면 원심의 위와 같은 인정판단은 정당한 것으로 수긍이 되고, 원심판결에 소론과 같이 통정허위표시에 관한 법리나 근저당권의 피담보채권에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 볼 수 없으므로, 논지는 이유가 없다.

그러므로 원고의 상고를 기각하고 상고비용은 패소자인 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.

대법관   윤관(재판장) 김주한 김용준(주심) 천경송

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