가. 구민법당시 토지를 매수하였으나 현행민법 시행일로부터 6년안에 소유권이전등기를 하지 아니한 경우, 그 매매의 효력

나. 국가에 대한 금전채권의 보전을 위하여 국가를 대위하여 국가의 제3자에 대한 권리를 행사할 수 있는지 여부(소극)

가. 구민법당시 토지를 매수하여 그에 대한 소유권을 취득하였다 하더라도 현행 민법시행일(1960.1.1.)부터 6년내인 1965.12.31.까지 소유권이전등기를 하지 아니하면 그 소유권을 상실하고 단지 그 토지에 대한 소유권이전등기청구권만 갖는다 할 것인데 위 청구권도 1966.1.1.부터 10년이 경과되면 시효로 소멸된다.

나. 원고가 국가에 대하여 손실보상청구권을 갖고 있다 하더라도 국가를 대위하여 국가의 피고들에 대한 토지소유권보존등기 등의 말소등기청구권을 행사하기 위하여는, 먼저 원고의 위 손실보상청구권을 실현, 만족시킬 수 없을 정도로 국가가 무자력하게 된 경우에 있어서 국가가 위 말소등기청구권행사를 태만히 하여 국가의 일반책임재산이 감소되는 것을 방지할 필요성이 있는 때에 한한다 할 것인데, 국가는 무자력을 상정할 수 없으므로 국가에 대하여 원고가 갖고 있는 금전채권인 손실보상청구권 자체의 보전수단으로 국가를 대위하여 국가의 피고들에 대한 위 각 말소등기청구권을 행사할 수 없다.

민법 제404조 , 민법 부칙 제10조

대법원 1963.4.25. 선고 63다122 판결(요민Ⅰ 민법 제404조(25)700면 카7362 집11①민275) 1969.7.29. 선고 69다835 판결 (요민Ⅰ 민법 제404조(51)704면 카637 집17②민405)

한국전력공사

함종백 외 21인

제1심 춘천지방법원(84가단264 판결)

원고의 항소를 모두 기각한다.

원고의 당심에서 추가된 청구를 모두 기각한다.

항소비용은 원고의 부담으로 한다.

원판결을 취소한다.

가. 주위적 청구 및 예비적 청구(예비적 청구는 당심에서 추가)로서, 원고에게

(1) 피고 함종백, 동 함종금, 동 함인숙, 동 함종문, 동 함우금, 동 백옥순, 동 함영표, 동 함영애, 동 함영덕, 동 함영란, 동 함영인은 별지목록 1, 2, 7, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 30, 31, 32, 33, 34기재 부동산에 관하여 춘천지방법원 홍천등기소 1978.4.10. 접수 제1608호로 경료한 소유권보존등기의 동 목록 3, 4, 5, 6기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1978.3.23. 접수 제1318호로 경료한 소유권보존등기의, 동 목록 8기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1978.12.30. 접수 제6197호로 경료한 소유권보존등기의, 동 목록 9, 10, 11, 12기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1978.3.23. 접수 제1317호로 경료한 소유권보존등기의 각 말소등기절차를,

(2) 피고 함종백은 별지목록 1, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 27, 30, 31, 32, 33 기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1980.9.20. 접수 제9237호로써 동년 9.15.자 매매를 원인으로 하여 경료한 소유권이전등기의, 동 목록 28,29기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1983.5.31. 접수 제6109호로써 1973.1.30.자 매매를 원인으로 하여 경료한 소유권이전등기의 각 말소절차를,

(3) 피고 김홍겸은 별지목록 1기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1981.6.24. 접수 제6651호로써 동년 6.18자 매매를 원인으로 하여 경료한 소유권이전등기의 각 말소등기절차를,

(4) 피고 박철규, 동 이현희, 동 최학수, 동 이대순은 별지목록 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1979.11.16. 접수 제11882호로써 동년 11.10.자 매매를 원인으로 하여 경료한 소유권이전등기의 말소등기절차를,

(5) 피고 박경렬은 별지목록 9, 12, 13기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1983.7.5. 접수 제7392호로써 채권최고액 금 9,900,000원의 채무자 함종백, 근저당권자 박경렬로 된 동년 7.4.자 근저당권설정계약을 원인으로 하여 경료한 근저당권설정등기의, 동 목록 15, 16, 30기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1983.7.5. 접수 제7393호로써 채권최고액 금 9,900,000원의 채무자 함종백, 근저당권자 박경렬로 된 동년 7.4.자 근저당권설정계약을 원인으로 하여 경료된 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를,

(6) 피고 장정숙은 별지목록 28,29기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1971.7.26. 접수 제4741호로써 경료한 소유권보존등기의 말소등기절차를,

(7) 피고 전재욱은 별지목록 30, 31, 32, 33기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1984.1.21. 접수 396호로써 동년 1.18.자 매매를 원인으로 하여 경료한 소유권이전등기의 말소등기절차를,

(8) 피고 김대식은 별지목록 34기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1978.9.22. 접수 제4068호로써 동년 9.21.자 매매를 원인으로 하여 경료한 소유권이전등기의 말소등기절차를,

(9) 피고 강인자는 별지목록 35,36기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1983.3.14. 접수 제2935호로써 경료한 소유권보존등기의, 동 목록 37기재 부동산에 관하여 같은 등기소 1983.2.4. 접수 제1296호로써 경료한 소유권보존등기의 각 말소등기절차를 각 이행하라.

나. 별지목록기재 부동산이 원고의 소유임을 확인한다(당심에서 추가).

다. 소송비용은 1, 2심 모두 피고들의 부담으로 한다라는 판결.

1. 원고는, 주위적 청구원인으로서, 청구취지기재의 각 토지는 원고(종전 한강수력전기주식회사)가 1941년 및 1942년에 청평땜 저수용지 확보를 위하여 소외 함재철 등 22명으로부터 별지 매수현황과 같이 매수한 원고의 소유인데, 원고가 위 각 토지에 대한 소유권이전등기를 경료하지 않고 있던 중 6.25 동란으로 인하여 등기부 등 관계부동산 공부가 멸실됨을 기화로, 소외 망 함재명이 1978.3.4월, 피고 장정숙이 1971년 7월 26일, 피고 강인자가 1983년 3월 14일, 위 각 토지 중 그들이 불법으로 점유, 경작하고 있던 당해 부동산을 매수하여 취득한 바도 없는데 당해 토지대장을 그들 소유명의로 복구하고 지적도도 변조하여 청구취지 각 기재와 같이 각 소유권보존등기를 경료한 후, 피고 김홍겸, 박철규, 이현희, 최학수, 이대순, 함종백, 전재욱, 김대식, 박경렬 등에게 청구취지 각 기재와 같은 소유권이전등기 또는 근저당권설정 등기를 경료하였고 위 함재명이 1984.11.13. 사망하므로써 피고 함종백, 함종금, 함인숙, 함종문, 함우금, 백옥순, 함영표, 함영애, 함영덕, 함영옥, 함영란, 함영인 등이 그의 공동재산상속인이 됨과 아울러 이 사건 소송을 수계하였는 바, 위 각 소유권보존등기는 법률상 원인을 결한 등기이고 이에 터잡아 이루어진 위 각 소유권이전등기 또는 근저당권설정등기 역시 원인무효의 등기라 할 것이므로, 피고들에 대하여 위 각 등기의 말소와 이 각 토지가 원고의 소유임의 확인을 구한다고 주장하므로 살피건대, 민법 부칙 제10조에 의하면 원고가 부동산물권변동에 관한 의사주의를 채택하였던 구 민법시행 당시인 1941년 또는 1942년에 위 각 토지를 위 주장과 같이 매수하여 그에 대한 소유권을 취득하였다 하더라도 현행 민법 시행일(1960.1.1.)로부터 6년내인 1965.12.31.까지 등기하지 아니함으로 인하여 그 소유권취득의 효력을 상실하였다 할 것이고(원고의 이 사건 청구가 별지 매수현황 기재 매도인들에 대한 소유권이전등기청구권을 가지고 그들을 대위하여 구하는 취지라 하더라도 그 소유권이전등기청구권 역시 피고항변과 같이 1966.1.1.부터 이미 10년이 경과됨으로써 시효로 소멸하였다 할 것이다) 달리 위 각 토지가 원고의 소유라고 볼 자료가 없으며 오히려 갑 제10호증, 갑 제11 내지 20의 각 1, 2(각 지적도 사본 및 지적도 등본)의 각 기재와 원심증인 임홍택의 증언 그리고 원심법원의 검증결과에 변론의 전취지를 모아보면 위 각 토지는 1948.8.18. 홍천강 하천구역으로 편입된 사실을 인정할 수 있어 위 각 토지는 같은 날 국유화 되었다 할 것이니, 이 각 토지가 원고의 소유임을 전제로 한 원고의 위 각 주위적 청구는 모두 이유없다 할 것이다.

2. 다음 원고는, 예비적 청구원인으로서, 위에서 본바와 같이 원고 소유였던 위 각 토지가 설사 1948.8.18 홍천강 하천구역에 편입되어 국유화 되었다 하더라도 같은 날 원고는 국가에 대하여 그 손실보상청구권을 갖게 되는 것이고, 그 후 국유인 위 각 토지에 관하여 주위적 청구원인 각 기재와 같이 불법으로 경료된 피고들 명의의 청구취지기재 각 보존등기 및 이에 터잡아 이루어진 소유권이전등기 또는 근저당권설정등기는 모두 원인무효의 등기라 할 것이므로 국가에 대한 위 손실보상청구권을 보전하기 위하여 국가를 대위하여 피고들에게 위 각 등기의 말소를 구한다고 주장하므로 살피건대, 원고가 그 주장과 같이 위 각 토지가 하천으로 편입됨으로써 국가에 대하여 손실보상청구권을 갖고 있다 하더라도 국가를 대위하여 국가의 피고들에 대한 위 각 등기의 말소등기청구권을 행사하기 위하여는, 먼저 원고의 위 손실보상청구권을 실현, 만족시킬 수 없을 정도로 국가가 무자력하게 된 경우에 있어서 국가가 위 말소등기청구권행사를 태만히 하여 국가의 일반책임재산이 감소되는 것을 방지할 필요성이 있는 때에 한한다 할 것인데, 무자력을 상정할 수 없는 국가에 대하여 원고가 갖고 있는 금전채권인 위 손실보상청구권 자체의 보전수단으로 국가를 대위하여 국가의 피고들에 대한 위 각 말소등기청구권을 행사할 수 없다 하겠으므로 원고의 피고들에 대한 위 각 예비적 청구 또한 그 주장자체로서 모두 이유없다 하겠다.

3. 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 모두 이유없으므로 당심에서 추가된 예비적 청구 및 소유권확인청구는 모두 이를 기각하고 나머지 청구부분도 모두 이를 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 같이하여 정당하고, 따라서 원고의 항소는 모두 이유없으므로 이를 모두 기각하며, 항소비용은 패소자인 원고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.