근저당권설정등기의 말소등기절차 이행 여부

부동산에 관한 소유권이 원시적으로 귀속되었다고 보기 어렵고, 달리 부동산에 관한 소유권보존등기의 추정력을 번복하고 부동산의 소유권을 원시취득 하였음을 인정하기 어려움.

1. 원고들의 피고들에 대한 청구를 모두 기각한다.

2. 소송비용은 원고들이 부담한다.

1. 원고들에게.

가. 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여,

(1)피고 ○○○,임○○은 ○○지방볍원 ○○등기소 2004.10.26. 접수 제161920호 가처분 등기의 촉탁으로 인하여 경료한 소유권보존등기의,

(2)피고 이○○, 김○○,한○○,안○○,박○○,김○○,이○○,백○○은 ○○지방법원 ○○등기소 2004. 10. 26. 접수 제161927호로 경료된 각 근저당권설정등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

나. 피고 이○○은 별지 목록 제1 내지 5,9,13,14항 기재 각 부동산에 관하여

(1)○○지방법원 ○○등기소 2004.10.26.접수 제161921호로 경료한 공유자전원지분전부이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하고,

(2)위 가.의 (1)항 기재 말소등기에 관하여 승낙의 의사표시를 하라.

다. 피고 이○○은

(1)별지 목록 제10항 기재 부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○등기소 2004.10.26.접수 제161926호로 경료한 공유자전원지분전부이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하고,

(2) 별지 목록 제6, 10항 기재 부동산에 관하여 위 가.의(1)항 기재 말소등기에 관하여 승낙의 의사표시를 하라.

라. 피고 김○○은 별지 목록 제7, 8항 기재부동산에 관하여,

(1) ○○지방법원 ○○등기소 2004.10.26. 접수 제161922호로 경료한 공유자전원지분전부이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하고,

(2)위 가.의 (1)항 말소등기에 관하여 승낙의 의사표시를 하라.

마. 피고 안○○은 별지 목록 제11항 기재 부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○용인등기소 2004.10.26. 접수 제161923호로 경료된 공유자전원지분전부이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라.

바. 피고 한○○는

(1) 별지 목록 제15항 기재 부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○등기소 2004.10.26.접수 제161923호로 경료한 공유자전원지분전부이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하고,

(2) 별지 목록 제11, 15항 기재 부동산에 관하여 위 가.의 (1)항 기재 말소등기에 관하여 승낙의 의사표시를 하라.

사. 피고 김○○은 별지 목록 제12항 기재 부동산에 관하여,

(1)○○지방법원 ○○등기소 2004.10.26. 접수 161924호로 경료한 공유자전원지분전부이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하고,

(2)가.의 (1)항 말소등기에 관하여 승낙의 의사표시를 하라.

아. 피고 박○○은 별지 목록 제16항 기재 부동산에 관하여,

(1)○○지방법원 ○○등기소 2004.10.26. 접수 제161925호로 경료한 공유자전원지분전부이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하고,

(2) 가.의 (1)항 말소등기에 승낙의 의사표시를 하라.

자. 피고 안○○, 같은 백○○은 별지 목록 제6항 기재 부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○등기소 2004.10.26. 접수 제161926호로 경료된 공유자전원지분전부이전청구권가등기의 말소등기절차를 이행하라.

차. 피고 ○○○은 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 ○○지방법원 ○○등기소 2005.1.6. 접수 제1868호로 경료된 갑구1번○○○지분전부근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

카. 피고 최○○는 별지 목록 제7항 기재 부동산에 관하여, 피고 서○○는 별지 목록 제14항 기재 부동산에 관하여, 피고 안○○, 김○○, 대한민국은 별지 목록 기재 각 부동산에 관하여 각 위 나.의 (1)항 기재 말소등기 중 피고 ○○○ 지분에 관한 말소등기에 관하여 승낙의 의사표시를 하라.

1. 기초사실

가. ○○종합건설 주식회사(이하 '○○종건'이라 한다)는 피고 ○○○(○○종건의 이사이다)으로부터 별지 목록 기재 각 부동산(이하 '이 사건 각 부동산'이라 한다)의 신축공사(이하 '이 사건 공사'라 한다)를 도급받아 시행하던 중 자금부족으로 인하여 공정률이 약70%에 이른 2004. 2.경 공사를 중단하였다.

나. 건축허가 명의자인 피고 ○○○ 및 실질적 건축주인 ○○○(○○종건의 감사이다)은 2004.2.16. 및 3.2. 원고 정○○(○○○및 ○○종건에게 공사자금 대여), 원고 허○○ 및 박○○, 최○○(이상 ○○종건으로부터 설비공사 등을 하도급받아 시행) 등과사이에. 하수급인들이 협력하여 이사건 공사를 마감하면 준공검사를 마친 후 하수급인들 및 공사자금 대여자들(이하 '이 사건 공사채권자들'이라한다)이 선정한 대표자 2인 명의로 이 사건 각 부동산에 관한 소유권보존등기를 마치기로 합의(이하 '이 사건합의'라 한다)하였고, 이에 따라 이 사건 공사가 재개되었다.

다. 이후 피고 ○○○ 및 ○○○은 2004. 4.경 이 사건 각 부동산의 부지(종전 지번○○시 ○○○동 산 ○○)를 담보로 피고 이○○으로부터 16억원, 피고 김○○, 한○○로부터 각 4억원, 피고 김○○으로부터 6억원, 피고 이○○으로부터 3억원 합계 33억원을 차용하여 부지대금 및 공사비 등에 충당하였고, 그 무렵 이 사건 공사의 건축주명의는 피고 ○○○ 단독 명의에서 피고 ○○○, 임○○ 공동명의로 변경되었다.

라. 공사대금 대여자인 피고 이○○, 김○○, 한○○, 김○○, 이○○, 박○○,은 이 사건 각 부동산이 완공되기 직전인 2004. 10. 25. 피고 ○○○ 등의 담보제공약정에 대한 추가근저당권설정등기청구권 및 대물변제계약에 기한 소유권이전등기청구권을 피보전권리로 하여 이 사건 각 부동산에 관하여 부동산처분금지가처분결정(○○지방법원 2004카합1145호, 단 피고 이○○은 이 사건 제1 내지 5,9,13,14부동산에 관하여, 피고 이○○은 이 사건 제6, 10부동산에 관하여, 피고 김○○은 이 사건 제7, 8부동산에 관하여, 피고 한○○는 이 사건 제11, 15부동산에 관하여, 피고 김○○은 이 사건 제12부동산에 관하여, 피고 박○○은 이 사건 제16부동산에 관하여)을 받았고, 위 법원의 촉탁에 따라 이 사건 각 부동산에 관하여 가처분 등기가 이루어지는 과정에서 2004. 10. 28. 건축허가명의자인 피고 ○○○,임○○ 공동명의로 소유권보전등기가 마쳐졌다.

마. 한편, 2004. 12. 2경 이 사건 공사의 건축주명의가 다시 피고 ○○○ 단독명의로 변경되었다.

인정 근거 다툼 없는 사실, 갑 제8호증의 9 내지 24, 제9, 10호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 원고들의 주장

원고는, 이 사건 공사채권자들이 이 사건 각 부동산에 관한 소유권보존등기명의자로 원고들이 선정하였으므로, 이 사건 각 부동산의 소유권은 이 사건 합의에 따라 원고들에게 원시적으로 귀속되었고, 그 결과 피고 ○○○, 임○○ 명의의 소유권보존등기는 무효인 등기로서 말소되어야 하며, 청구취지 기재와 같이 위 소유권보존등기에 터잡아 이 사건 각 부동산에 관하여 마쳐진 근저당권설정등기, 가등기, 가압류, 가처분등기 등의 등기명의인인 다른 피고들도 자신들 명의의 각 등기의 말소절차를 이행하거나, 위 소유권보존등기의 말소등기에 관하여 승낙할 의무가 있다고 주장한다.

나. 판단

살피건대, 원고들과 피고 ○○○ 사이에 '준공검사 이후 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 공사채권자의 대표자 2인 명의로 소유권보존등기를 마치기'로 하는 이 사건 합의가 이루어진 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제1, 2호증, 제3호증의 1, 11의 각기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 이 사건 공사뿐만 아니라 ○○종건이 이 사건공사현장 옆인 ○○시 ○○동○○, ○○ 양 지상에서 시행하고 있던 빌라신축공사의 여러 공정을 하도급받아 시행한 하수급인 및 두 공사현장에 자재를 납품하였거나 ○○종건, ○○○, 피고 ○○○ 등에게 공사자금을 대여했던 금전채권자들인 김○○(석재납품), 서○○(물품납품 및 설치), 전○○(대여), 주식회사 ○○산업개발(조경공사), 주식회사 ○○산업(도장공사), ○○○(조경공사), 최○○(대여), 김○○(인테리어공사), 윤○○(대여), 김○○(석재공사), 주식회사○○(일반가구 및 주방가구 납품 및 설치), 박○○(전기공사), 임○○(대여), 주식회사 ○○(미장 · 방수공사), 최○○(대여), 김○○(타일 · 위생기설치공사), 김○○(대여), ○○○(대여), 서○○(대여), ○○○(창호공사), 최○○(대여), 안○○(채권양수), 강○○(골조공사) 등이 2005. 4. 30.경 이 사건 합의에 따른 자신들의 대표자로서 원고들이 선임하고 자신들의 ○○종건 및 피고 ○○○에 대한 잔여채권 전부를 원고들에게 양도한 사실, 그 무렵 위 채권양도의 통지가 ○○종건 및 피고 ○○○에게 도달한 사실은 인정되나, 한편, 갑 제8호증의 1 내지24. 제9호증의 각 기재에 변론 전채의 취지를 합합하면 이 사건합의가 이루어질 당시 이 사건 공사의 공정률은 70%로서 마감공사를 남긴 채 4층 연립주택인 이 사건 각 부동산의 4층 전체의 골조와 지붕의 공사가 완료되어 있었던 사실이 인정되는바, 위 인정사실 및 ○○종건이 이 사건 공사에 관하여 일괄하도급계약을 체결하지 아니하고 여러 공정별로 하도급계약을 체결한 점, 본래부터 이 사건 건축허가명의는 수급인인 ○○종건이 아니라 도급인인 피고 ○○○ 명의로 되어 있었고, 이 사건 공사가 중단된 2004. 2.경 이루어진 이 사건 합의도 수급인인 ○○종건이 아닌 도급인인 ○○○과 원고들 사이에 이루어진 점, 이 사건 합의 이후에도 건축주명의가 수급인인 ○○종건이나 하수급인을 비롯한 이 사건 공사채권들이 아닌 피고 ○○○, 임○○ 공동명의로 변경된 점, 통상 건축 중인 건물에 관한 사실상의 소유권의 이전은 건축허가명의 변경의 방식으로 이루어지고 있는 점 및 이 사건 합의 전후를 통하여 ○○종건, ○○○,피고 ○○○ 등이 공사자금을 계속 조달하였던 점 등을 종합해 보면, 이 사건 수급인인 ○○종건과 도급인인 피고 ○○○ 사이에는 본래부터 신축건물인 이 사건 각 부동산의 소유권을 피고 ○○○이나 그로부터 건축허가명의자의 지위를 양도받은 자에게 귀속시키기로 하는 묵시적인 특약이 있었다고 봄이 상당하고, 그 밖에 ○○종건이 이 사건공사에 관하여 원고 허○○을 비롯한 하도급업자들과 하도급계약을 체결한 당시 이 사건 각 부동산의 소유권귀속에 관하여 이와 다른 특별한 약정을 하였음을 인정할 증거도 없다. 그렇다면 앞서 인정한 바와 같이 이 사건 공사가 중단될 무렵 이 사건 각 부동산은 이미 독립한 건물로서의 실체를 갖추고 있었으므로, 위 묵시적 특약에 의하여 피고 ○○○은 이 시점에서 이미 이 사건 각 부동산에 관한 소유권을 원시취득하였다. 또한 앞서 살펴본 사정에 비추어보면, 이 사건 합의의 내용은 '준공검사를 마친 후 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 공사채권자들의 대표자 2인 명의로 소유권보존등기를 마친다'는 것이어서 소유권보존등기 전에 위 대표자 2인 명의로 건축허가를 변경하는 등의 방법으로 소유권보존등기를 마쳐주겠다는 뜻으로 해석될 뿐 피고 ○○○이 이 사건 각 부동산에 관한 권리를 포기하고 이 사건 공사채권자들이 이 사건 각 부동산을 인수하여 공사주체로서 잔여공사를 한다는 취지로 보기는 어렵다. 그렇다면 이 사건 합의는 이 사건 공사가 마무리 되어 이사건 각 부동산이 완공될 경우 피고 ○○○이 이 사건 공사채권자들에 대한 공사대금채무 및 대여금채무에 대한 담보목적의 범위 내에서 이 사건 각 부동산의 소유권을 이사건 공사채권자들에게 이전하되 편의상 그 대표자 2인 명의로 소유권보존등기를 마쳐두기로 한 채권적인 담보약정에 불과하다 (가사 피고 ○○○, ○○○ 등이 이 사건 각 부동산의 신축에 관한 노력과 재료를 제공한 바가 없거나 이를 모두 포기하였고, 원고들 및 원고들에게 채권을 양도한 공사채권자들만이 이 사건 각 부동산의 신축에 관한 노력과 재료의 전부를 부담하여 건물을 완성함으로써 이를 원시취득하였다고 가정하더라도, 이 사건 공사채권자들 중 원고들을 제외한 다른 채권자들이 이 사건 각 부동산에 관한 자신들의 소유권을 원고들에게 이전하기 위하여서는 민법 제187조 단서 규정에 따라 먼저 이 사건 공사채권자들 명의로 등기하여야 하는바, 이 사건에서 이와 같은 등기를 거쳐 원고들에게 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이 귀속되었다고 볼 증거도 없다).

결국, 이 사건 합의에 의하여 이 사건 각 부동산에 관한 소유권이 원고들에게 원시적으로 귀속되었다고 보기 어렵고, 갑 제9호증의 기재만으로는 달리 이 사건 각 부동산에 관한 소유권보존등기의 추정력을 번복하고 원고들이 이 사건 각 부동산의 소유권을 원시취득하였음을 인정하기 어려우며 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 이를 전제로 한 원고들의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.

3. 결 론

그렇다면 원고들의 피고들에 대한 청구는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다.